X
Bientôt fans, merci !
Pourquoi pas vous ?
Facebook J'aime Paris 1
Accueil » Droit du Numérique, Administration - Entreprises » Bibliothèque numérique du droit de l'administration électronique » Droit » référé devant les juridictions administratives » Sénat RAPPORT 380 (98-99) - commission des lois GARREC (René) Projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives

Sénat RAPPORT 380 (98-99) - commission des lois GARREC (René) Projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives

Sénat RAPPORT 380 (98-99) - commission des lois GARREC (René) Projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives


Projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives

GARREC (René)

RAPPORT 380 (98-99) - commission des lois

Table des matières

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION I. LA RÉFORME D'AMPLEUR DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE A AMELIORÉ SON EFFICACITÉ A. LE CONSTAT INITIAL : DES DÉLAIS DE JUGEMENT TROP LONGS ET UNE RÉPONSE INSUFFISANTE AUX SITUATIONS D'URGENCE a) " La juridiction la plus lente " ? b) La Cour européenne des droits de l'Homme a condamné la France à plusieurs reprises en raison de la lenteur de sa juridiction administrative c) L'inefficacité du juge placé devant le fait accompli B. LE RÉFÉRÉ ADMINISTRATIF : UN ÉCHEC RELATIF a) La technique du référé s'est développée b) Le bilan du référé-provision est limité C. LA LOI DU 8 FEVRIER 1995 A APPORTÉ DES AMÉLIORATIONS PROCÉDURALES a) Les ordonnances du président b) Le juge unique renforcé par la loi du 8 février 1995 c) Le pouvoir d'injonction et le prononcé d'astreintes pour l'exécution des décisions de justice D. LE SURSIS A L'EXÉCUTION D'UNE DÉCISION ADMINISTRATIVE ET LA SUSPENSION PROVISOIRE D'EXÉCUTION a) Deux procédures se superposent b) Les conditions trop strictes ont réduit l'utilisation du sursis à exécution et de la suspension provisoire E. UNE PROCÉDURE D'URGENCE NOVATRICE : LA RECONDUITE À LA FRONTIÈRE II. LA RÉFORME PROPOSÉE RÉPOND À L'URGENCE SANS AMÉLIORER LE TRAITEMENT DES AFFAIRES AU FOND A. FAIRE DU JUGE DES RÉFÉRÉS UN JUGE DE L'URGENCE EFFICACE a) Le présent projet de loi donne une définition légale du juge administratif des référés b) Le juge administratif des référés statuant en urgence aura des pouvoirs exorbitants du droit commun B. UNE PROCÉDURE ADAPTÉE A L'URGENCE QUI NE PRÉSENTE QUE LES GARANTIES STRICTEMENT MINIMALES C. UNE SIMPLIFICATION DU DROIT EN VIGUEUR D. APPLICATION DE LA LOI III. LES ORIENTATIONS DE VOTRE COMMISSION DES LOIS. A. RÉPARTITION ENTRE DOMAINE DE LA LOI ET DU RÈGLEMENT a) Valeur législative du sursis à exécution b) La codification des articles du projet de loi B. PRENDRE LA MESURE DES NOUVEAUX POUVOIRS DU JUGE a) La suspension de l'exécution d'une décision administrative b) Le pouvoir d'injonction à l'égard de l'administration dans le domaine des libertés fondamentales C. MOYENS HUMAINS ET FINANCIERS D. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES LOIS EXAMEN DES ARTICLES TITRE PREMIER DU JUGE DES RÉFÉRÉS TITRE II DU JUGE DES REFERES STATUANT EN URGENCE TITRE III DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À CERTAINS CONTENTIEUX TITRE IV DISPOSITIONS FINALES ANNEXE

ETUDE D'IMPACT

N° 380

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 1998-1999

Annexe au procès-verbal de la séance du 26 mai 1999

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives,

Par M. René GARREC,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Jacques Larché, président ; René-Georges Laurin, Mme Dinah Derycke, MM. Pierre Fauchon, Charles Jolibois, Georges Othily, Michel Duffour, vice-présidents ; Patrice Gélard, Jean-Pierre Schosteck, Jacques Mahéas, Jean-Jacques Hyest, secrétaires ; Nicolas About, Guy Allouche, Jean-Paul Amoudry, Robert Badinter, José Balarello, Jean-Pierre Bel, Christian Bonnet, Robert Bret, Guy-Pierre Cabanel, Charles Ceccaldi-Raynaud, Marcel Charmant, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Charles de Cuttoli, Luc Dejoie, Jean-Paul Delevoye, Gérard Deriot, Gaston Flosse, Yves Fréville, René Garrec, Paul Girod, Daniel Hoeffel, Jean-François Humbert, Pierre Jarlier, Lucien Lanier, François Marc, Mme Lucette Michaux-Chevry, MM. Jacques Peyrat, Jean-Claude Peyronnet, Henri de Richemont, Simon Sutour, Alex Türk, Maurice Ulrich.

Voir les numéros :

Sénat : 269 (1998-1999).

Juridictions administratives.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

Réunie les 12 et 26 mai 1999, sous la présidence de M. Jacques Larché, la commission des Lois, après avoir entendu M. Daniel Labetoulle, président de la section du contentieux du Conseil d'État, a examiné en première lecture le projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives, sur le rapport de M. René Garrec.

Le rapporteur a exposé les principaux aspects du projet de loi, tendant à donner valeur législative à l'existence du juge administratif des référés, juge du provisoire qui n'est pas saisi du principal, puis il a détaillé les mesures de référé en urgence : référé-suspension, référé-injonction et référé conservatoire. Il a indiqué la procédure applicable, puis les aménagements apportés aux sursis à l'exécution des actes des collectivités territoriales, enfin les simplifications du droit existant et les dispositions relatives à l'applicabilité de la loi en outre-mer et à son entrée en vigueur.

Outre sept amendements rédactionnels, la commission a adopté douze amendements tendant à :

-  limiter à un an la durée de la suspension de l'exécution d'une décision administrative dans les cas où le juge du fond n'aurait pas statué dans ce délai (article 3) ;

-  supprimer la mention expresse selon laquelle le représentant de l'Etat pourrait saisir le juge des référés d'une demande de référé-injonction à l'encontre d'une collectivité territoriale (article 4) ;

-  supprimer la faculté pour le juge de se ressaisir d'office d'une demande en référé pour la modifier au vu d'éléments nouveaux (article 6) ;

-  prévoir pour les mesures de référé-injonction en matière de libertés fondamentales, la possibilité de faire appel devant le président de la section du contentieux du Conseil d'État (article 7) ;

-  organiser une audience publique contradictoire pour modifier les mesures prononcées au titre du référé suspension et du référé-injonction (article 7) ;

-  limiter le rejet pour irrecevabilité des demandes de référé aux cas d'irrecevabilité manifeste (article 9) ;

-  limiter à vingt jours la durée pendant laquelle le juge des référés pré-contractuels pourra enjoindre à l'administration de différer la signature d'un contrat en cas de manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence (article 10) ;

-  rappeler que le juge des référés n'examine pas la requête principale tendant à la résolution au fond d'un litige (article 16) ;

-  aligner complètement sur le droit commun du référé-suspension les dispositions relatives aux actes des fédérations sportives (article 17) ;

-  rendre applicables en Nouvelle-Calédonie les dispositions de l'article 12 du projet de loi, relatives au contrôle de légalité des actes des communes exercé par le représentant de l'Etat (trois articles additionnels après l'article 19).

Mesdames, Messieurs,

Le projet de loi soumis à votre examen a pour objet de donner au juge administratif les moyens juridiques de traiter les situations d'urgence, en conférant au juge des référés administratifs des pouvoirs, sinon équivalents, du moins proches de ceux du juge des référés en matière civile.

Ce projet de loi a été déposé sur le bureau du Sénat le 17 mars 1999, sous l'intitulé " projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives ". La principale justification de l'intervention du juge des référés est l'urgence attachée à certaines matières ou à certains litiges.

Le présent projet de loi s'appuie sur les conclusions du " groupe de travail sur les procédures d'urgence " constitué au Conseil d'Etat en novembre 1997. Ce groupe de travail, présidé par M. Labetoulle, président de la section du contentieux, était composé de membres de tribunaux administratifs, de cours administratives d'appel et du Conseil d'Etat ainsi que de professeurs d'université.

Le rapport du groupe de travail souligne tout d'abord les insuffisances de l'état actuel des procédures d'urgence, concernant tant les pouvoirs dont dispose le juge administratif que la procédure conduisant au prononcé de mesures d'urgence. Après avoir écarté la généralisation du recours suspensif devant les juridictions administratives, il propose des réformes qui nécessitent l'intervention du législateur.

Au nom de l'urgence, il vous est proposé un infléchissement de la conception de deux principes fondamentaux du droit public français, le caractère exécutoire des décisions administratives et l'interdiction faite au juge d'adresser des injonctions à l'administration.

De plus, les droits de la défense seront moins bien garantis que lors du jugement d'un litige au fond.

Ces infléchissements sont en partie tempérés par le fait que le juge administratif des référés statue par des mesures qui n'ont qu'un caractère provisoire, qui ne concernent pas le litige au fond et n'ont donc pas au principal l'autorité de la chose jugée.

Ce projet de loi fait suite à une réforme en profondeur de la juridiction administrative, visant à améliorer l'efficacité du juge administratif. Il tend à répondre au constat d'échec des nouvelles procédures, peu utilisées car jugées trop complexes.

I. LA RÉFORME D'AMPLEUR DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE A AMELIORÉ SON EFFICACITÉ

A. LE CONSTAT INITIAL : DES DÉLAIS DE JUGEMENT TROP LONGS ET UNE RÉPONSE INSUFFISANTE AUX SITUATIONS D'URGENCE

a) " La juridiction la plus lente " ?

Les tribunaux administratifs doivent faire face à un afflux important de contentieux : 124 000 affaires enregistrées en données nettes en 1998, soit une augmentation de 21,9 % par rapport à 1997. Plus de 20 000 requêtes concernent la police des étrangers, conséquence de l'opération de régularisation des immigrés clandestins engagée par le Gouvernement.

Il convient de souligner que le nombre d'affaires traitées par les tribunaux administratifs a augmenté de 8,6 % entre 1997 et 1998 en données nettes, pour atteindre le nombre de 104 600 affaires jugées. Ainsi, en huit ans, le nombre annuel d'affaires jugées a augmenté de 60 %.

L'augmentation du nombre d'affaires jugées s'explique par les créations d'emplois, les efforts de productivité réalisés par les magistrats, la rénovation du système informatique (" Skipper ") et les innovations procédurales, en particulier celles de la loi du 8 février 1995.

Ainsi, la procédure des ordonnances du président (article L. 9 du code tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel) et l'extension du domaine de compétence du juge statuant seul (article L. 4-1 du même code) ont permis en 1998 le règlement de près de 31 % des affaires devant les tribunaux administratifs.

Cependant, le quotient des affaires réglées par rapport aux affaires enregistrées s'est dégradé, passant de 95,9 % en 1996 à 94,9 % en 1997 et 84,5 % en 1998.

Le délai théorique d'élimination du stock consiste à rapporter le nombre d'affaires en stock au nombre d'affaires jugées dans l'année ; il ne s'agit pas du délai moyen réel de jugement.

Corrigé des séries, le délai théorique d'élimination du stock par les tribunaux administratifs s'établit en 1998 à un an, onze mois et vingt-cinq jours (deux jours de moins qu'en 1997). Le stock, qui n'avait augmenté que de 3 % en 1996 et 1997, a progressé de 10,2 % en 1998.

Les cours administratives d'appel, créées par la loi du 31 décembre 1987, à compter du 1er janvier 1989, ont reçu, par l'effet de transferts de compétence successifs, la quasi-totalité de la compétence d'appel. La loi du 8 février 1995 a confié aux cours l'appel des décisions rendues par les tribunaux administratifs sur les recours en excès de pouvoir formés contre les actes réglementaires. Ces transferts sont à l'origine de l'afflux de contentieux auquel doivent faire face les cours administratives d'appel.

Devant les cours, le nombre de requêtes enregistrées est passé de 12.500 en 1997 à 14.300 en 1998, soit une progression de 14,8 %.

Le nombre des affaires réglées a augmenté de 23,3 % (9.200 dossiers), le stock s'établissant à 29.300 soit un accroissement de 22,1 %.

Le délai théorique d'élimination des stocks, corrigé des séries, s'est allongé devant les cours administratives d'appel : il est actuellement de trois ans, deux mois et sept jours (contre deux ans et trois jours en 1997).

Enfin, le Conseil d'Etat a enregistré 8.400 affaires en 1998 (+ 17,1 % par rapport à 1997) et a rendu 9.400 décisions (en données corrigées des séries), soit une baisse de 15,8 % par rapport au nombre de décisions rendues en 1997. Son stock est de 10.400 affaires.

La situation des juridictions administratives tend donc à s'aggraver. Or, le présent projet de loi, en améliorant les procédures d'urgence, risque d'accroître encore le recours au juge administratif. Il n'est pas souhaitable que le traitement de l'urgence se fasse au détriment du règlement au fond des litiges.

b) La Cour européenne des droits de l'Homme a condamné la France à plusieurs reprises en raison de la lenteur de sa juridiction administrative

Selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 : " Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ".

Le droit au procès équitable s'applique aux juridictions administratives, en raison d'une conception extensive de la notion d'" obligation de caractère civil " et d'" accusation en matière pénale " par la Cour.

Après avoir examiné la recevabilité de l'article 6-1, la CEDH apprécie si le jugement est intervenu " dans un délai raisonnable ". Selon une jurisprudence constante de la Cour, le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause et eu égard à la complexité de l'affaire, au comportement du requérant et à celui des autorités compétentes.

Dépassent le délai raisonnable :

• une procédure qui, depuis le recours administratif préalable (recours hiérarchique) jusqu'à l'arrêt de la cour administrative d'appel, s'étend sur huit ans, neuf mois et deux semaines, sans que la complexité de l'affaire ne le justifie.

En particulier, le tribunal administratif avait mis deux ans et dix mois pour statuer et un an et trois mois pour notifier son jugement au requérant (CEDH, 9 juin 1998, Cazenave de la Roche c. France) ;

• une première instance devant le tribunal administratif qui a duré quatre ans, cinq mois et quinze jours, la Cour constatant " une grande période d'inactivité imputable aux autorités judiciaires " (CEDH, 24 août 1998, Benkessiouer c. France) ;

• une action en réparation contre l'Etat, engagée par un requérant hémophile ayant contracté le virus de l'immuno-déficience humaine à la suite d'une transfusion sanguine, s'étendant sur quatre ans et trois mois. La Cour a relevé que, malgré la complexité de l'affaire, les données permettant de trancher la question de la responsabilité de l'Etat étaient disponibles depuis longtemps.

Elle a de plus estimé qu'une diligence exceptionnelle s'imposait en l'occurrence et que le tribunal administratif aurait dû utiliser ses pouvoirs d'injonction pour presser la marche de l'instance, après avoir constaté que le ministère de la santé avait présenté son mémoire en défense onze mois après l'introduction du recours.

Plusieurs délais lui ont paru anormalement longs : vingt-deux mois entre la saisine du tribunal administratif et la première audience, un an entre le premier jugement avant dire droit et le second, quatre mois pour notifier le premier jugement, cinq mois pour notifier le second (CEDH, 23 août 1994, Karakaya c. France).

Les améliorations procédurales envisagées dans le présent projet de loi permettront peut-être aux juridictions administratives de statuer plus rapidement en cas d'urgence.

Mais aucune disposition du projet de loi n'est de nature à remédier à la lenteur du juge du fond ou à certaines pratiques qui veulent que plusieurs mois s'écoulent parfois entre le prononcé du jugement et sa notification au requérant.

c) L'inefficacité du juge placé devant le fait accompli

La lenteur du juge administratif peut aboutir à une inefficacité réelle, en particulier lorsque le juge intervenant trop tard n'est plus en mesure de faire cesser une situation illégale. Placé devant le fait accompli, le juge est contraint de prononcer le non-lieu à statuer, au détriment d'une bonne administration de la justice.

Quelques affaires illustrent les conséquences d'une intervention trop tardive du juge administratif sur la situation des demandeurs.

S'agissant d'un recours en annulation dans le domaine de l'urbanisme, l'affaire du pont de l'île de Ré est exemplaire. Les travaux de construction du pont reliant l'île de Ré au continent, commencés en 1986, étaient achevés à la date à laquelle le tribunal a statué sur les demandes tendant à l'arrêt des travaux (fin novembre 1988). Dès lors, la requête est devenue sans objet (Cour administrative d'appel de Bordeaux, 20 novembre 1990, Denoyez).

Le sursis à exécution perd de sa crédibilité quand, l'administration agissant plus rapidement que le juge, il devient sans objet. Par exemple, dans le domaine des libertés publiques : les conclusions à fin de sursis à l'exécution d'une décision de reconduite à la frontière, présentées en appel devant le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, deviennent sans objet dès lors que, postérieurement à l'introduction de la requête, ladite décision a été entièrement exécutée (CE, 29 juin 1990, Hablani). Dans cette affaire, le Conseil d'Etat a mis environ deux mois et quatre semaines à se prononcer. La célérité du juge n'est donc pas en cause.

La procédure de sursis à exécution peut être privée de tout effet pratique alors même que le juge fait diligence pour statuer. Dès lors, il importe de donner au juge les moyens de traiter l'urgence, y compris en suspendant provisoirement l'application du principe de l'exécution préalable des décisions administratives.

B. LE RÉFÉRÉ ADMINISTRATIF : UN ÉCHEC RELATIF

a) La technique du référé s'est développée

La technique du référé en droit du contentieux administratif existe depuis la loi n° 55-1557 du 28 novembre 1955 instituant le référé administratif et modifiant l'article 24 de la loi du 22 juillet 1889 sur la procédure à suivre devant les conseils de préfecture.

Les dispositions en ont été codifiées sous les articles R. 130 et R. 131 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (référé conservatoire).

D'autres formes de référé en contentieux administratif se sont développées, toutes n'étant pas soumises à la condition d'urgence. Certaines figurent dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, d'autres sont issues de dispositions législatives spéciales.

Le décret n° 88-907 du 2 septembre 1988 portant diverses mesures relatives à la procédure administrative contentieuse a introduit deux procédures de référé devant les juridictions administratives, le référé-instruction et le référé-provision.

Le référé-instruction, ou référé-expertise, actuellement codifié à l'article R. 128 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, permet au président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel, ou au magistrat qu'il désigne, de prescrire, dans le cadre d'un référé, toutes mesures utiles d'expertise ou d'instruction, sans que soit exigée la condition d'urgence. Cette mesure peut intervenir en-dehors de tout litige au fond. Elle vise à assurer une meilleure prévention du contentieux.

b) Le bilan du référé-provision est limité

Le référé-provision (article R. 129 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et article 27 du décret du 30 juillet 1963) donne au président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, ainsi qu'aux présidents des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, le pouvoir d'accorder une provision aux créanciers, dès lors que l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. L'objectif du référé-provision est de répondre aux demandes d'indemnité ne posant qu'un problème d'évaluation.

Le juge administratif dispose ainsi depuis 1988 d'une procédure similaire à celle utilisée par le juge civil dans le cadre de l'article 809 du code de procédure civile, lequel permet au président du tribunal de grande instance, dans le cas où l'existence d'une obligation n'est pas sérieusement contestable, d'accorder une provision au créancier.

En droit administratif, comme en droit civil, le référé-provision peut être prononcé en l'absence de situation d'urgence. Deux critères diffèrent cependant de la procédure civile : l'exigence de l'introduction d'une demande au fond outre la demande de référé et la possibilité pour le juge d'imposer au bénéficiaire de la provision la constitution d'une garantie.

La constitution d'une garantie est le corollaire de la nature provisoire des mesures prononcées par le juge du référé-provision : si le juge du fond rend une décision opposée à celle du juge des référés, le demandeur a le devoir de rembourser la somme octroyée. C'est pourquoi le juge du référé peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie.

Force est de constater que l'application jurisprudentielle du référé-provision n'a pas rencontré le succès attendu. En 1995 et 1996, environ 70 à 80 demandes de référé-provision ont été enregistrées chaque année devant les cours administratives d'appel. De 1991 à 1996, seuls 40 % des demandeurs devant les cours administratives d'appel ont obtenu la provision demandée. En effet :

• le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation considérable pour constater l'existence d'une obligation non sérieusement contestable, la charge de la preuve reposant sur le demandeur qui doit faire valoir un moyen sérieux et évaluer la somme correspondant aux dommages ;

• le prononcé de la provision est une simple faculté pour le juge, même lorsque toutes les conditions d'octroi en sont réunies.

La principale critique adressée à la procédure du référé-provision consiste dans le manque d'autonomie du juge des référés, lequel s'impose une appréciation stricte des critères permettant de qualifier l'obligation non sérieusement contestable. De plus, le juge, soucieux de l'équilibre des finances publiques, peut être réticent à accorder une provision lorsque le défendeur est une personne publique.

Bien que le référé-provision ait été créé au bénéfice du citoyen, il est peu utilisé en pratique, en raison d'une jurisprudence restrictive.

C. LA LOI DU 8 FEVRIER 1995 A APPORTÉ DES AMÉLIORATIONS PROCÉDURALES

La loi du 8 février 1995 portait sur les jugements des litiges au fond. Il ne s'agissait pas alors de référé ou de procédure d'urgence, qui font l'objet du présent projet de loi.

a) Les ordonnances du président

Les présidents statuant seuls se prononcent par ordonnance au terme d'une procédure allégée, dans des matières ne devant pas, en général, soulever de problèmes particuliers.

Initialement, le président pouvait donner acte des désistements, constater qu'il n'y avait pas lieu à statuer et rejeter les conclusions entachées d'une irrecevabilité manifeste non susceptible d'être couverte en cours d'instance.

La loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, étend les pouvoirs que le président exerce par ordonnance.

Désormais, le président peut statuer par ordonnance sur les requêtes qui ne présentent plus à juger de questions autres que la condamnation prévue à l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (condamnation aux frais exposés et non compris dans les dépens, dits " frais irrépétibles ") ou la charge des dépens, ainsi que sur les requêtes relevant d'une série, c'est-à-dire les affaires qui présentent à juger en droit et en fait, pour la juridiction saisie, des questions identiques à celles qu'elle a déjà tranchées ensemble par une même décision passée en force de chose jugée (premier alinéa de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

b) Le juge unique renforcé par la loi du 8 février 1995

La procédure administrative contentieuse a longtemps reposé sur le principe de la collégialité du jugement.

L'article L. 4 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel dispose : " Les jugements du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel sont rendus par des juges délibérant en nombre impair. Sous réserve des dispositions en matière de référé, ils sont rendus par trois juges au moins, président compris ". Le référé fait donc figure d'exception.

Le principe de la collégialité n'a pas valeur constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel a bien déclaré non conformes à la Constitution certaines dispositions proposées pour les articles 398 et 398-1 du code de procédure pénale, comme étant contraires au principe d'égalité devant la justice, inclus dans le principe d'égalité devant la loi. Mais cette inconstitutionnalité n'était due qu'au motif que " des affaires de même nature pourraient ainsi être jugées ou par un tribunal collégial ou par un juge unique, selon la décision du président de la juridiction ".

Le Conseil a estimé que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions ne devaient pas être jugés par des juridictions composées selon des règles différentes (décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975).

La collégialité est généralement reconnue comme une garantie de bonne justice, voire comme une condition de l'indépendance des magistrats administratifs. Selon René Chapus, " la collégialité permet aux juges d'être mieux éclairés (par le débat qu'elle impose en fait), elle accroît les chances d'impartialité des membres du tribunal (qui sont en situation de se contrôler les uns les autres) et elle est de nature à renforcer l'autorité morale du jugement, nécessairement rendu par une majorité ".

L'institution par le législateur d'un " magistrat statuant seul " répond cependant à deux préoccupations :

• régler rapidement des situations, à titre conservatoire.

Ainsi, le juge des référé-expertise ou instruction, référé-provision et référé conservatoire est le président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel ou le magistrat que l'un d'eux désigne.

De plus, en application du deuxième alinéa de l'article L. 9, le rejet du sursis à exécution relève d'une ordonnance du président de la juridiction ou de la formation de jugement, de même que la suspension provisoire de l'exécution d'une décision administrative (article L. 10), ou le sursis à exécution en matière d'urbanisme (article L. 25 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et article L. 600-5 du code de l'urbanisme).

• remédier à l'encombrement des juridictions et alléger la charge des formations collégiales, en statuant alors au fond. Il s'agit en particulier :

-  de l'article L. 28 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et de l'article 37-2 du décret du 30 juillet 1963, dans le domaine des arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière des étrangers en situation irrégulière (article 22 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945) ;

-  du premier alinéa de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel relatif aux ordonnances du président de la juridiction, de la formation de jugement du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel, ou du président de sous-section du contentieux du Conseil d'État.

-  de l'article L. 4-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, issu de la loi du 8 février 1995, dont l'application est limitée aux tribunaux administratifs.

La loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative accroît sensiblement le nombre de cas dans lesquels le juge administratif statue seul.

Le juge unique, qui est soit le président de la juridiction, soit, lorsque le texte le prévoit, un magistrat désigné par lui, statue en audience publique après audition du commissaire du Gouvernement dans les cas limitativement énumérés à l'article 63 de la loi du 8 février 1995, codifié sous l'article L. 4-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Article L. 4-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Par dérogation aux dispositions de l'article L. 4, le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il désigne à cette fin et ayant atteint au moins le grade de premier conseiller statue en audience publique et après audition du commissaire du Gouvernement :

1° Sur les litiges relatifs aux déclarations de travaux exemptés de permis de construire ;

2° Sur les litiges relatifs à la situation individuelle des agents publics, à l'exception de ceux concernant l'entrée au service, la discipline et la sortie du service ;

3° Sur les litiges en matière de pensions, d'aide personnalisée au logement, de communication de documents administratifs, de service national ;

4° Sur les litiges relatifs à la redevance audiovisuelle ;

5° Sur les recours relatifs aux taxes syndicales et aux impôts locaux autres que la taxe professionnelle ;

6° Sur la mise en oeuvre de la responsabilité de l'État pour refus opposé à une demande de concours de la force publique pour exécuter une décision de justice ;

7° Sur les actions tendant à la mise en jeu de la responsabilité d'une collectivité publique lorsque le montant des indemnités demandées est inférieur à un montant déterminé par décret en Conseil d'État ;

8° Sur les requêtes contestant les décisions prises en matière fiscale sur des demandes de remise gracieuse ;

9° Sur les litiges relatifs aux bâtiments menaçant ruine ;

10° Sur les litiges relatifs aux contraventions de grande voirie.

c) Le pouvoir d'injonction et le prononcé d'astreintes pour l'exécution des décisions de justice

La loi du 8 février 1995 précitée a introduit dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel un chapitre nouveau, consacré à l'exécution du jugement, inséré dans le livre relatif aux attributions juridictionnelles des tribunaux et des cours.

L'article L. 8-2 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel donne à ces juridictions les moyens juridiques d'enjoindre à l'administration d'appliquer les décisions de justice. Deux cas sont distingués, selon l'étendue du pouvoir de l'administration.

Article L. 8-2 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Lorsqu'un jugement ou un arrêt implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel, saisi de conclusions en ce sens, prescrit cette mesure, assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution, par le même jugement ou le même arrêt.

Lorsqu'un jugement ou un arrêt implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public doit à nouveau prendre une décision après une nouvelle instruction, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel, saisi de conclusions en ce sens, prescrit par le même jugement ou le même arrêt que cette nouvelle décision doit intervenir dans un délai déterminé.

L'article L. 8-3 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel permet au juge, saisi de conclusions en ce sens, d'assortir l'injonction prescrite en application de l'article L. 8-2 d'une astreinte, dans la même décision.

L'article L. 8-4 envisage le cas de l'inexécution d'un jugement ou d'un arrêt définitif, la partie intéressée pouvant demander au tribunal administratif ou à la cour administrative d'appel qui a rendu la décision de justice d'en assurer l'exécution. La juridiction saisie peut définir les mesures d'exécution, fixer un délai d'exécution et prononcer une astreinte. La possibilité demeure de renvoyer la demande d'exécution au Conseil d'Etat.

D. LE SURSIS A L'EXÉCUTION D'UNE DÉCISION ADMINISTRATIVE ET LA SUSPENSION PROVISOIRE D'EXÉCUTION

a) Deux procédures se superposent

Le sursis à l'exécution des décisions administratives résulte des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 ; sauf dispositions législatives spéciales, la requête devant les juridictions administratives n'a point d'effet suspensif, s'il n'en est autrement ordonné par le juge.

L'article 54 du décret du 30 juillet 1963 autorise le sursis si l'exécution de la décision attaquée risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens énoncés dans la requête paraissent, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation de la décision attaquée.

La procédure de suspension provisoire de l'exécution d'un acte administratif faisant l'objet d'une demande de sursis à exécution est une innovation de la loi du 8 février 1995, qui l'a réservée aux tribunaux et cours d'appel.

L'article L. 10 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel permet ainsi au président du tribunal administratif ou au président de la formation de jugement, saisi d'une demande en ce sens, de prononcer, par ordonnance et au terme d'une procédure contradictoire, la suspension pour une durée maximum de trois mois de l'exécution d'une décision administrative faisant l'objet d'une demande de sursis à exécution. Deux conditions sont requises : l'exécution risque d'entraîner des conséquences irréversibles et la requête comporte un moyen sérieux.

La création de la suspension provisoire d'exécution, accessoire au sursis, visait à tenir compte de la lenteur avec laquelle le juge se prononçait sur les conclusions à fin de sursis à l'exécution des décisions administratives.

Non seulement la suspension provisoire semble une source d'alourdissement procédural, mais là encore la cohérence des deux procédures n'est pas évidente.

En effet, trois recours s'additionnent : la requête au fond tendant à l'annulation de la décision administrative contestée (recours principal), la demande de sursis à exécution, enfin la demande de suspension provisoire (recours accessoire au sursis).

• L'instruction des demandes de suspension provisoire doit être contradictoire en application de l'article L. 10 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. Or, aucune règle spécifique ne décrit les modalités de cette instruction.

Dans le silence des textes, le Conseil d'Etat a jugé que l'instruction de la suspension provisoire était soumise aux mêmes règles que l'instruction du sursis à exécution (CE 26 mai 1995, Préfet de la Guadeloupe c. M. Etna) : l'instruction est " poursuivie d'extrême urgence ", les délais accordés aux parties et administrations intéressées pour fournir leurs observations sont fixés au minimum et doivent être rigoureusement respectés, faute de quoi il est passé outre sans mise en demeure.

• Cependant, la loi a prévu une différence majeure dans le prononcé de la suspension provisoire et du sursis : le juge unique se prononce sur la suspension de l'article L. 10, ce qui rapproche cette procédure de la technique du référé, tandis que la demande de sursis à exécution relève d'une décision collégiale.

Dans le cadre de l'article L. 10, le magistrat statuant seul se prononce en l'absence de conclusions du commissaire du Gouvernement. Il n'est pas tenu de statuer en audience publique. Il apprécie s'il y a lieu d'entendre les parties en cause ou s'il peut se contenter de leurs productions écrites. S'il décide de renvoyer le dossier devant la formation collégiale de jugement, les règles classiques que sont l'audience publique et les conclusions du commissaire du Gouvernement s'appliquent.

• L'appel de la suspension provisoire est possible devant la cour administrative d'appel ou le Conseil d'Etat (selon la répartition normale des compétences en appel). Dès lors, existe un risque de confusion : il ne paraît pas aisé de concilier les différentes demandes, la demande de sursis à l'exécution étant pendante devant le juge de première instance, ainsi que la requête principale, tandis que la demande de suspension provisoire serait examinée devant le juge d'appel.

• Formellement, il sera d'autant plus facile pour le juge d'examiner conjointement les demandes de suspension et de sursis qu'il les rejettera ensemble selon la même procédure.

En effet, la suspension provisoire comme le rejet des conclusions à fin de sursis s'effectue par ordonnance du président (article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel). En pratique, de nombreuses ordonnances ont refusé conjointement de faire droit aux deux types de requêtes, faisant valoir qu'elles posaient à juger des questions semblables et avaient fait l'objet d'une instruction commune.

• Quelques éléments statistiques mettent en évidence la rareté des mesures de suspension provisoire prononcées. En 1998, alors que 5.500 demandes de sursis à exécution ont été réglées devant les juridictions administratives, 122 suspensions provisoires ont été ordonnées pour 1.200 demandes, soit un taux de 10,4 %.

b) Les conditions trop strictes ont réduit l'utilisation du sursis à exécution et de la suspension provisoire

Le juge administratif a élaboré une jurisprudence restrictive de la suspension provisoire, en rapprochant les conditions d'octroi du sursis à exécution et de la suspension provisoire.

Par exemple, le Conseil d'Etat a estimé qu'en prononçant la suspension de l'exécution d'un arrêté sans désigner le moyen de la requête qu'il a considéré comme sérieux, le président du tribunal administratif, auteur de l'ordonnance au titre de l'article L. 10, a insuffisamment motivé sa décision. (CE, 28 juillet 1996, Croix Rouge française).

Le juge de la suspension provisoire motive son ordonnance accordant la suspension par le fait que le préjudice dont se prévaut le requérant et qui résulterait de l'exécution de l'arrêté préfectoral en cause " présente un caractère de nature à justifier le sursis à l'exécution " (ordonnance du président de la deuxième chambre du tribunal administratif de Lille, 24 juillet 1995, El Jarroudi).

La recherche d'un intérêt général a parfois été considérée par la doctrine comme une condition supplémentaire d'octroi du sursis. Le prononcé du sursis à exécution est facilité lorsque le requérant, à l'appui de sa demande tendant à préserver un intérêt privé, est en mesure de justifier que le sursis qu'il demande participe de l'intérêt général. Il en va de même pour la suspension provisoire. Par exemple, il est particulièrement difficile d'obtenir la suspension d'une opération estimée d'utilité publique. En sens inverse, il est plus facile de faire reconnaître le risque de conséquences difficilement réparables quand une liberté publique est en cause.

La suspension provisoire de l'article L. 10 a donc paru un " présursis " redondant avec le sursis à exécution, qui n'en corrige pas les inconvénients.

Le Sénat, sur proposition de votre commission des Lois, s'était prononcé en première lecture contre la suspension provisoire lors des débats préparatoires à la loi du 8 février 1995. Il se félicite donc qu'une autre solution soit recherchée.

E. UNE PROCÉDURE D'URGENCE NOVATRICE : LA RECONDUITE À LA FRONTIÈRE

La loi du 8 février 1995 a introduit une nouvelle procédure d'urgence, destinée à faire face à l'important contentieux de la reconduite à la frontière des étrangers en situation irrégulière.

L'article L. 28 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel fait référence à l'article 22 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France.

Le requérant adresse la demande d'annulation de l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière dans les vingt-quatre heures suivant sa notification. Le président du tribunal administratif ou son délégué statue dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa saisine. L'audience est publique et se déroule sans conclusions du commissaire du Gouvernement.

Les parties sont averties par tous moyens de la date, de l'heure et du lieu de l'audience. Elles peuvent faire part à l'audience de leurs observations, puis le jugement est prononcé à l'audience. L'appel du jugement est interjeté devant le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat ou un conseiller d'Etat désigné par lui dans le délai d'un mois.

Ces dispositions démontrent que le juge administratif sait déjà, dans certains cas, traiter l'urgence. L'expérience du contentieux de la reconduite à la frontière a conduit le Conseil d'Etat à envisager une généralisation de ces procédés.

II. LA RÉFORME PROPOSÉE RÉPOND À L'URGENCE SANS AMÉLIORER LE TRAITEMENT DES AFFAIRES AU FOND

A. FAIRE DU JUGE DES RÉFÉRÉS UN JUGE DE L'URGENCE EFFICACE

a) Le présent projet de loi donne une définition légale du juge administratif des référés

Le juge des référés est un juge du provisoire qui ne se prononce pas sur le fond des affaires (article 1er). Il s'agit d'un juge unique, président de la juridiction ou magistrat désigné par lui, présent aussi bien en première instance qu'en appel, voire en cassation (article 2).

Le juge administratif des référés pourra être saisi selon des procédures d'urgence, qui font l'objet du titre II du présent projet de loi, mais l'urgence n'est pas requise pour d'autres référés (référé-instruction ou expertise, référé-provision).

b) Le juge administratif des référés statuant en urgence aura des pouvoirs exorbitants du droit commun

La procédure de droit commun consiste en un référé-suspension, qui remplace l'actuel sursis à exécution des décisions administratives et la suspension provisoire d'exécution. Les conditions d'octroi du référé-suspension seront l'urgence et l'existence d'un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée (article 3).

Le projet de loi propose une innovation majeure, la création d'un référé-injonction. Dans le cas où l'administration porterait une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, le juge des référés pourrait ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde de cette liberté (article 4).

Enfin, le référé conservatoire acquiert valeur législative et la condition selon laquelle les mesures prononcées ne peuvent faire préjudice au principal disparaît (article 5).

Le juge des référés disposera du pouvoir de modifier les mesures qu'il aura prononcées, voire d'y mettre fin, s'il est saisi d'un élément nouveau (article 6).

B. UNE PROCÉDURE ADAPTÉE A L'URGENCE QUI NE PRÉSENTE QUE LES GARANTIES STRICTEMENT MINIMALES

Le juge des référés, qu'il statue en urgence ou non, respecte le principe du caractère contradictoire de l'instruction.

En urgence, la procédure pourra être en partie orale.

Le référé-suspension et le référé-injonction seront prononcés après audience publique, en l'absence de conclusions du commissaire du Gouvernement. Toutefois, dans le cas où le juge des référés renverrait l'affaire à la formation collégiale de jugement, le commissaire du Gouvernement serait entendu.

Par exception au principe du double degré de juridiction, les décisions du juge des référés statuant en urgence ne sont pas susceptibles d'appel, la seule voie de recours ouverte étant la cassation (article 7).

Les requêtes devant le juge administratif des référés seront dispensées du paiement du droit de timbre si la condition d'urgence est remplie (article 8).

Par dérogation au principe du contradictoire et sans convoquer d'audience publique, le juge des référés pourra procéder au tri des requêtes, afin de rejeter celles qui sont irrecevables ou manifestement mal fondées. Il opérera ainsi un tri des requêtes selon leur urgence, celle-ci s'appréciant in concreto (article 9).

C. UNE SIMPLIFICATION DU DROIT EN VIGUEUR

Le titre III du présent projet de loi met partiellement ou totalement en conformité avec le droit commun du référé-suspension diverses procédures contentieuses particulières.

Le référé pré-contractuel défini aux articles L. 22 et L. 23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel serait modifié afin de permettre au juge d'enjoindre à la collectivité publique de différer la signature du contrat contesté. Cet aménagement a pour principal effet de rendre effectifs en pratique les pouvoirs considérables reconnus au président du tribunal administratif lorsqu'un marché public ou une convention de délégation de service public est attaquée pour un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (article 10).

Le sursis à exécution en matière d'urbanisme, défini à l'article L. 421-9 du code de l'urbanisme, devient une suspension (article 11).

Les différents référés décentralisation sont aménagés afin de les mettre partiellement en conformité avec l'article 3 du présent projet de loi. En effet, ils conservent leur spécificité : la condition d'urgence n'est pas requise et la suspension est de droit.

Cette spécificité s'explique par le caractère institutionnel des dispositions relatives au contrôle de légalité des actes des collectivités locales par le représentant de l'Etat.

Comme la technique dite du " code pilote " et du " code suiveur " a été utilisée, il convient de modifier à la fois le code général des collectivités territoriales (article 12) et le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (article 13).

Dans le cadre du contrôle de légalité exercé par le préfet, le sursis à exécution de droit subordonné à l'existence d'un moyen sérieux est remplacé par la suspension de droit s'il existe un doute sérieux quant à la légalité d'un acte d'une collectivité territoriale soumis à transmission. La suspension est automatique, sans condition, lorsque le préfet défère dans les dix jours un acte en matière d'urbanisme, de marchés ou de délégation de service public (article 12, I).

Le sursis d'extrême urgence, en vertu duquel le préfet défère au tribunal administratif un acte d'une collectivité locale de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle, afin d'en obtenir le sursis à exécution en quarante-huit heures, devient une suspension d'extrême urgence (article 12, II).

Le référé-défense nationale, qui permet au représentant de l'Etat de demander le sursis à exécution d'un acte d'une collectivité locale de nature à compromettre de manière grave le fonctionnement ou l'intégrité d'une installation ou d'un ouvrage intéressant la défense, devient une suspension (article 12, III).

Le maire de Paris, Lyon ou Marseille pourra demander au tribunal administratif la suspension d'une délibération d'un conseil d'arrondissement selon les conditions du droit commun, alors qu'actuellement il en demande le sursis à l'exécution (article 12, IV).

Plusieurs sursis à exécution, issus de dispositions législatives spéciales, seront alignés sur la procédure de droit commun prévue à l'article 3 :

-  sursis à l'exécution des marchés des établissements publics de santé (article 14) ;

-  sursis à l'exécution des marchés des établissements publics locaux d'enseignement (article 15) ;

-  sursis de droit en matière de protection de l'environnement, lorsque l'autorisation d'un projet d'aménagement ou d'ouvrage qui peut porter atteinte au milieu naturel n'a pas été précédée d'une étude d'impact ou lorsqu'un projet soumis à enquête publique est décidé malgré les conclusions défavorables du commissaire enquêteur (article 16) ;

-  sursis à l'exécution de la décision d'une fédération sportive titulaire d'une délégation de service public (article 17).

Le groupe de travail du Conseil d'État avait souhaité une simplification plus radicale des différentes procédures de sursis à exécution.

Votre commission des Lois remarque quant à elle que ce projet de loi ne fait pas oeuvre de simplification concernant les voies de recours ouvertes aux justiciables. En effet, certains référés liés à l'urgence seront susceptibles de cassation uniquement alors que les référés non soumis à la condition d'urgence et le référé-injonction suivront la règle du double degré de juridiction (référé provision par exemple). Le justiciable aura-t-il une image cohérente des procédures qui lui sont ouvertes en référé ?

D. APPLICATION DE LA LOI

Le projet de loi abroge les textes législatifs contraires (article 18).

S'agissant d'un texte intéressant la justice, c'est-à-dire une prérogative régalienne de l'Etat, il a vocation à s'appliquer sur l'ensemble du territoire national. Il doit être étendu sur mention expresse en Nouvelle-Calédonie, dans les territoires d'outre mer et à Mayotte, selon le principe de la spécialité législative (article 19).

Le présent projet de loi devra s'accompagner de nombreuses dispositions réglementaires, prises par décret en Conseil d'Etat (article 20).

Son entrée en vigueur sera subordonnée à la parution de ce décret, en raison des importantes modifications apportées dans le partage entre les domaines de la loi et du règlement (article 21).

III. LES ORIENTATIONS DE VOTRE COMMISSION DES LOIS.

A. RÉPARTITION ENTRE DOMAINE DE LA LOI ET DU RÈGLEMENT

Le présent projet de loi ne répond pas à une " conception extensive du domaine de la loi ", comme le laisse croire le groupe de travail du Conseil d'Etat. Au contraire, il laisse une grande marge de manoeuvre au pouvoir réglementaire.

a) Valeur législative du sursis à exécution

L'article 34 de la Constitution ne mentionne expressément dans le domaine de la loi que la procédure pénale. Toutefois, sur le terrain de la protection des libertés publiques, le législateur intervient dans la définition des règles essentielles régissant le contentieux administratif.

Le Conseil constitutionnel a ainsi affirmé que " les dispositions de la procédure devant les juridictions administratives relèvent de la compétence réglementaire mais seulement dès lors qu'elles ne concernent spécialement ni la procédure pénale, ni les modalités de recouvrement d'une imposition et ne mettent en cause ni les droits de la défense ni aucune autre des matières réservées au législateur par l'article 34 de la Constitution ".

Relèvent du domaine de la loi les dispositions relatives au contrôle par le juge des actes des collectivités territoriales, le principe de libre administration ayant valeur constitutionnelle au titre de l'article 72 de la Constitution. De même, la protection des droits des justiciables doit être organisée par le législateur, en particulier les droits de la défense et le droit d'agir en justice.

Le caractère exécutoire des décisions administratives étant " la règle fondamentale du droit public ", le sursis à exécution, qui le tempère, appartient dans son principe au domaine de la loi. Le Conseil constitutionnel a en effet considéré que le fait de demander un sursis à l'exécution de la décision attaquée constituait une garantie essentielle des droits de la défense (décision du 23 janvier 1987 Conseil de la concurrence).

Cependant, le Conseil d'État a affirmé la nature essentiellement réglementaire des dispositions relatives au sursis à exécution (CE, Assemblée, 2 juillet 1982, Huglo).

Votre commission des Lois, lors de l'examen de la loi du 8 février 1995, avait souligné que des dispositions réglementaires traitaient parfois de procédures fondamentales pour les droits des justiciables. Elle approuve que le présent projet de loi reconnaisse la valeur législative du sursis à exécution, transformé une suspension.

Elle souligne que, non seulement les mesures réglementaires d'application de ce projet de loi sont nombreuses, mais elles conditionnent l'entrée en vigueur même de la loi et sont déterminantes au fond. Le contenu des dispositions votées par le législateur pourrait prendre un sens très différent selon les modalités qui seront retenues par décret en Conseil d'État. Le Parlement attachera une attention particulière au contrôle de l'action du Gouvernement en la matière.

b) La codification des articles du projet de loi

Le présent projet de loi ne prévoit aucune codification. Il s'agit de dispositions autonomes ne s'inscrivant pas dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, ni dans les textes de référence relatifs au Conseil d'Etat. Seuls les articles modificateurs mentionnent le code.

Votre commission des Lois désapprouve cette méthode et rappelle son attachement à la codification des textes législatifs et réglementaires.

Toutefois, il lui a paru délicat de codifier les dispositions du présent projet de loi. En effet, la codification des articles du projet de loi aurait nécessité l'insertion des articles dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, dans l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 sur le Conseil d'Etat, mais aussi dans le décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 portant règlement d'administration publique pour l'application de l'ordonnance du 31 juillet 1945 et relatif à l'organisation et au fonctionnement du Conseil d'Etat.

En effet, de nombreuses dispositions figurant actuellement dans des règlements acquièrent valeur législative avec ce projet de loi, conformément à la répartition opérée entre le domaine de la loi et le domaine réglementaire par les articles 34 et 37 de la Constitution.

Dès lors, la codification aurait pu introduire une confusion supplémentaire entre le domaine de la loi et celui du règlement.

Formellement, le présent projet de loi trouvera sa place dans un livre, spécialement consacré aux procédures d'urgence, du futur code de justice administrative.

Le projet de loi relatif à la partie législative du code de justice administrative et le projet de décret relatif à la partie réglementaire seraient en voie d'achèvement. Ils ont été élaborés par la Commission supérieure de codification et soumis au Conseil d'Etat.

Le futur code de justice administrative réunira pour la première fois dans un même texte les dispositions relatives aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d'appel d'une part, au Conseil d'Etat d'autre part.

Lors des travaux préparatoires de la loi du 8 février 1995, votre commission des Lois avait appelé de ses voeux l'ouverture d'une réflexion sur une codification cohérente des textes applicables à la juridiction administrative.

Elle souhaite donc, à l'occasion de l'examen par le Parlement du projet de loi de code de la justice administrative, prendre connaissance des dispositions proposées pour les améliorer le cas échéant. A cet égard, si la codification par ordonnance au titre de l'article 38 de la Constitution devait être acceptée, l'examen du projet de loi de ratification appellerait une vigilance particulière.

B. PRENDRE LA MESURE DES NOUVEAUX POUVOIRS DU JUGE

Ce projet de loi donnerait au juge administratif des référés statuant en urgence des pouvoirs lui permettant d'être aussi efficace que le juge civil des référés.

Pourtant, il n'est pas question, en donnant ces pouvoirs au juge administratif des référés, de nier la différence entre les deux ordres de juridiction.

Les magistrats administratifs ont une culture administrative. Ils font davantage référence aux libertés publiques, alors que le juge judiciaire protège en premier lieu la liberté individuelle. Surtout, ils ont l'habitude de manier un droit inégalitaire : l'administration ne peut être assimilée à un particulier dans la mesure où elle agit dans l'intérêt général.

a) La suspension de l'exécution d'une décision administrative

En assouplissant considérablement les conditions d'octroi du sursis à exécution des décisions administratives, le présent projet de loi permet une utilisation plus fréquente de la suspension, au vu de critères qui ne sont pas précisément définis dans la loi, à savoir une situation d'urgence et un " doute sérieux " quant à la légalité de la décision attaquée.

Or, eu égard au principe fondamental du caractère exécutoire des décisions administratives, il ne paraît pas souhaitable de confier au juge un pouvoir sans limite.

En particulier, le principe constitutionnel de la libre administration des collectivités territoriales s'est accompagné en 1982 du remplacement de la tutelle de l'Etat sur les collectivités locales par un contrôle de légalité a posteriori, fondé sur le principe que les actes des autorités décentralisées sont exécutoires de plein droit dès leur publication ou leur notification aux intéressés et leur transmission au représentant de l'État dans le département ou la région.

Votre commission des Lois vous proposera de limiter dans le temps les effets de la suspension, afin de faire prévaloir l'efficacité de l'action publique. Impartir au juge un délai pour statuer sur la requête au fond, lorsque son caractère urgent est bien établi, permet d'attirer l'attention sur la lenteur avec laquelle le juge administratif statue au fond.

Il serait en effet regrettable que des projets entrepris dans un but d'intérêt général puissent être mis en échec par des recours devant la juridiction administrative sans examen au fond alors qu'en première instance les tribunaux administratifs statuent dans un délai de deux ans.

Si l'urgence constatée justifie des mesures provisoires, votre commission propose que le juge du fond statue dans un délai d'un an, sous peine de mettre fin à la suspension prononcée en référé.

En tout état de cause les recours abusifs devront être sanctionnés au référé comme dans les procédures au fond.

b) Le pouvoir d'injonction à l'égard de l'administration dans le domaine des libertés fondamentales

Le référé-injonction prévu à l'article 4 du présent projet de loi constitue une innovation majeure, en donnant au juge administratif des référés un pouvoir d'injonction à titre provisoire lorsqu'une liberté fondamentale est menacée par une décision ou un agissement de fait de la personne publique.

Votre commission des Lois approuve le référé-injonction en tant qu'il évite la saisine abusive des juridictions civiles ou pénales, intervenant dans les domaines de compétence du juge administratif pour mettre en cause systématiquement la responsabilité des élus locaux pour des fautes non intentionnelles.

Mais elle met en garde contre les atteintes qui pourront être portées à la gestion des collectivités locales. L'ouverture au représentant de l'État de l'intérêt à agir lorsque l'atteinte sera le fait d'une collectivité locale créerait une nouvelle forme de contrôle de l'Etat sur les collectivités territoriales, dont le champ d'application serait beaucoup plus large que le contrôle de légalité qui s'applique aux actes soumis à transmission obligatoire au préfet.

C'est pourquoi votre commission vous proposera de supprimer la possibilité pour le préfet de solliciter un référé-injonction à l'encontre des collectivités territoriales.

Dans le cas général, c'est-à-dire la saisine du juge par un requérant personne privée, votre commission s'est prononcée contre l'absence d'une voie de recours effective, la cassation ne permettant pas, sauf évocation, de statuer sur les éléments de fait du litige. La simple possibilité de revenir devant le juge pour demander la modification des mesures d'injonction provisoire prononcées par le juge des référés s'avère insuffisante, dans un domaine aussi essentiel que la protection des libertés fondamentales.

Le double degré de juridiction ne peut souffrir d'exception lorsque les libertés fondamentales sont en jeu, sauf à priver de garanties les droits de la défense, constitutionnellement protégés.

Votre commission des Lois vous proposera donc de revenir aux principes fondamentaux du droit du contentieux, qu'il soit administratif, civil ou pénal, en limitant les cas faisant exception au double degré de juridiction.

C. MOYENS HUMAINS ET FINANCIERS

Cette réforme va représenter une charge de travail supplémentaire pour les magistrats administratifs, et surtout des responsabilités nouvelles.

Cette réforme est exigeante pour l'ensemble des intervenants :

-  les requérants et leurs avocats devront faire diligence et argumenter précisément leurs requêtes ;

-  l'administration devra former du personnel pour la représenter devant les juridictions administratives statuant en urgence.

Les collectivités locales seront fortement sollicitées et devront sans doute développer des services juridiques étoffés. Il est souhaitable que le corps préfectoral développe en amont le conseil aux collectivités locales, au lieu d'intervenir uniquement a posteriori, lors du contrôle de légalité ;

-  le juge administratif devra faire face à un afflux de contentieux.

En effet, l'expérience du contentieux de la reconduite à la frontière a montré qu'une procédure rapide suscitait un recours accru au juge. Actuellement, le tribunal administratif de Paris reçoit environ une centaine de contestations d'arrêtés de reconduite à la frontière par jour et en juge environ une vingtaine. Avec un stock de 2.500 dossiers, il n'est pas en mesure de respecter le délai de quarante-huit heures prévu par le législateur ; ces affaires sont jugées en plusieurs mois ;

-  le personnel du greffe du tribunal devra se spécialiser dans le traitement de l'urgence, qui bouleverse les méthodes de travail habituelles.

L'augmentation globale des requêtes devant les tribunaux administratifs, indépendamment de cette réforme, demande des moyens supplémentaires importants. L'étude d'impact du projet de loi ne chiffre pas les besoins des juridictions ; elle se contente de demander " une augmentation significative des emplois de magistrats et de greffes ".

Il ne s'agit pas seulement de maintenir à son niveau actuel la capacité de jugement des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, mais de l'augmenter, sinon le stock d'affaires continuera à augmenter.

D. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES LOIS

Outre sept amendements d'ordre rédactionnel, votre commission des Lois vous propose douze amendements tendant à :

-  limiter à un an la durée de la suspension de l'exécution d'une décision administrative dans les cas où le juge du fond n'aurait pas statué dans ce délai ; il s'agit de ne porter atteinte au caractère exécutoire des décisions administratives que dans la stricte mesure du nécessaire, pour une durée raisonnable ; le juge du fond serait ainsi fortement incité à statuer rapidement (article 3) ;

-  supprimer la mention expresse selon laquelle le représentant de l'État dans le département ou dans la région pourrait saisir le juge des référés d'une demande de référé-injonction à l'encontre d'un acte ou d'un agissement d'une collectivité territoriale (article 4) ;

-  supprimer la faculté pour le juge de se ressaisir d'office d'une demande en référé pour la modifier au vu d'éléments nouveaux ; il convient de réserver cette faculté aux parties ; l'auto-saisine du juge n'est pas de nature à améliorer le bon fonctionnement de la justice si elle aboutit à une plus grande insécurité juridique (article 6) ;

-  la modification par le même juge des mesures de référé-injonction en matière de libertés fondamentales n'est pas satisfaisante car il ne s'agit pas d'une réelle voie de recours, il est donc nécessaire de prévoir la possibilité de faire appel du référé-injonction devant le président de la section du contentieux du Conseil d'État ; lorsque l'appel sera exercé, le référé injonction ne pourra donner lieu à modification par le même juge (article 7) ;

-  organiser une audience publique pour la modification, prévue par l'article 6 du projet de loi, des mesures prononcées au titre du référé suspension ou du référé injonction ; l'audience publique est en effet une garantie pour les justiciables (article 7) ;

-  limiter le rejet pour irrecevabilité des demandes de référé aux cas d'irrecevabilité manifeste, conformément à la rédaction de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; s'agissant d'une procédure qui déroge au principe du contradictoire, il convient de limiter le risque d'erreur du juge statuant seul (article 9) ;

-  limiter à vingt jours la durée pendant laquelle le juge des référés pré-contractuels pourra enjoindre à l'administration de différer la signature du contrat en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; ce délai, actuellement réglementaire, mérite de figurer dans la loi car il détermine la portée du pouvoir d'injonction provisoire du juge (article 10) ;

-  rappeler que le juge des référés n'examine pas la requête principale tendant à la résolution au fond d'un litige (article 16) ;

-  aligner complètement sur le droit commun du référé-suspension les dispositions relatives aux actes des fédérations sportives (article 17) ;

-  rendre applicables en Nouvelle-Calédonie les dispositions de l'article 12 du projet de loi, relatives au contrôle de l égalité des actes des communes exercé par le haut-commissaire de la République : suspension de droit commun, suspension d'extrême urgence en cas d'atteinte aux libertés, déféré défense nationale ( trois articles additionnels après l'article 19).

*

* *

Sous réserve de ces observations et des modifications qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose d'adopter le projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives.

EXAMEN DES ARTICLES TITRE PREMIER DU JUGE DES RÉFÉRÉS

Article premier Définition du juge des référés

Cet article définit le juge administratif des référés par ses deux caractéristiques principales, qu'il statue en urgence ou non : les mesures qu'il prend n'ont qu'un caractère provisoire et il n'est pas saisi du principal.

Actuellement, il n'existe aucune définition législative ou réglementaire du juge des référés dans le contentieux administratif. Le présent projet de loi prend pour référence le juge civil des référés.

En effet, l'article 484 du nouveau code de procédure civile indique que " l'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires ". L'article 488 du même code ajoute que " l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée ".

1. Les mesures ordonnées par le juge des référés ont un caractère provisoire.

Cette disposition, qui ne fait que rappeler le droit existant, est susceptible d'encourager le juge des référés à se prononcer sans craindre d'être contredit ultérieurement par le juge du fond. Actuellement, le jugement se prononçant sur une demande de sursis à exécution d'un acte administratif n'est jamais, quel que soit son contenu, revêtu au principal de l'autorité de la chose jugée.

2. Le juge des référés n'est pas saisi du principal.

Cet article vise à conforter la disjonction entre le fond et le référé.

En particulier, le juge du référé suspension (article 3 du projet de loi) ne sera pas destinataire de la requête au fond ; il en va de même actuellement pour le juge du sursis. Par exemple, la recevabilité de la demande de sursis sera conditionnée par la simple existence d'une requête au fond, sans que le juge du sursis apprécie si la requête au fond est recevable.

Il s'agit de déconnecter les procédures d'urgence de la procédure au fond. La notion de " doute sérieux ", qui remplace le moyen sérieux pour l'octroi du sursis à exécution (voir article 3), signifie que le juge du provisoire n'a pas à porter d'appréciation sur le fond du litige.

Le juge des référés ne peut disposer de pouvoirs plus étendus que ceux du juge du principal. Cependant, il peut arriver que le juge des référés statue comme juge du principal, dans les cas où il use de pouvoirs qui sont indépendants de sa qualité de juge de l'urgence, par exemple quand il prononce une amende pour recours abusif.

L'affirmation selon laquelle le juge du référé ne préjuge pas de la solution du litige au fond apparaît déjà à l'article R. 130 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Si le juge des référés n'est pas en tant que tel saisi du principal, il n'en demeure pas moins que dans certains cas un même magistrat pourrait être amené à statuer au fond, au sein d'une formation collégiale, sur une affaire dont il aurait déjà eu à connaître en référé.

Dans deux arrêts rendus le 6 novembre 1998 par l'assemblée plénière de la Cour de cassation, le juge judiciaire s'est interdit de se prononcer au fond sur un litige à l'occasion duquel il aurait eu à prononcer des mesures en référé.

La Cour de cassation a motivé ses arrêts en référence à l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, qui proclame le droit à un procès équitable.

L'attendu de principe est le suivant : " Attendu que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que cette exigence doit s'apprécier objectivement ; qu'il en résulte que lorsqu'un juge a statué en référé sur une demande tendant à l'attribution d'une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d'une obligation, il ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation " (Cour de cassation, 6 novembre 1998, Société Bord Na Mona).

La Cour de cassation a tout d'abord réaffirmé la différence de nature entre le référé et le jugement au fond : " les deux instances ne sont pas de même nature dès lors que la première décision rendue l'a été en référé et n'a pas au principal autorité de la force jugée, la nouvelle instance invitant la cour à statuer au fond ". Elle en conclut que la cour d'appel (en tant que formation collégiale) ne pouvait être regardée comme s'étant déjà prononcée sur le litige.

La violation du droit au procès équitable n'est donc constituée que dans la mesure où " un magistrat siège, successivement, dans deux juridictions différentes ayant eu à connaître de la même affaire et [où] il a déjà porté, au sein de la première juridiction, une appréciation sur les circonstances de la cause ".

Dans un arrêt rendu le même jour, la Cour de cassation énonce que " la circonstance qu'un magistrat statue sur le fond d'une affaire dans laquelle il a pris préalablement une mesure conservatoire n'implique pas une atteinte à l'exigence d'impartialité appréciée objectivement " (Cour de cassation, 6 novembre 1998, M. Guillotel).

Cette jurisprudence de la Cour de cassation semble donc distinguer le référé-provision du référé conservatoire, la principale différence étant l'appréciation portée par le juge du référé sur la question de fond qu'est l'obligation pécuniaire.

Dans l'état actuel du droit, rien n'interdit au juge administratif des référés statuant seul de participer à la formation de jugement appelée à juger au fond sur une même affaire.

Si la solution interdisant au même magistrat de statuer seul en référé et collégialement au fond était transposée à la juridiction administrative, deux problèmes, l'un de fond, l'autre matériel, se poseraient :

-  les présidents de juridiction et de formation de jugement devraient choisir entre l'urgence et le traitement des affaires au fond. Or, l'urgence requiert autant de capacité d'analyse et de maîtrise de la matière concernée que le fond, que ce soit pour trier les affaires selon leur degré d'urgence ou eu égard aux importants pouvoirs reconnus au juge du provisoire.

-  les tribunaux administratifs comportant un faible effectif de magistrats seraient confrontés à des difficultés matérielles majeures. La question se posera inévitablement dans les tribunaux administratifs qui ne sont composés que d'une unique chambre, donc de quatre magistrats (tribunaux administratifs de Bastia, Limoges, Basse Terre, Cayenne, Fort de France, Mamoudzou, Saint-Denis de la Réunion, Saint-Pierre, Papeete, Nouméa ; article R. 5 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel). En effet, une formation de jugement doit comporter trois magistrats, auxquels s'ajoute le commissaire du Gouvernement.

3. L'intervention du juge des référés pourra se justifier ou non par l'urgence.

Certains référés ne sont pas expressément soumis à la condition d'urgence. Il s'agit du référé-expertise ou référé-instruction (article R. 128 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel) et du référé-provision (article R. 129 du même code et article 27 du décret du 30 juillet 1963).

De même, l'actuel constat d'urgence (articles R. 136 et R. 137) devrait faire l'objet d'une réforme réglementaire afin de ne plus en subordonner l'octroi à la condition d'urgence.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article premier sans modification.

Article 2 Magistrats statuant comme juges des référés

Cet article confie à certains magistrats la possibilité de statuer en tant que juges des référés et autorise la délégation de cette compétence.

Dans un tribunal administratif ou une cour administrative d'appel, le juge des référés sera le président ou un magistrat recevant délégation à cet effet. Au Conseil d'Etat, cette qualité appartiendra au président de la section du contentieux et aux conseillers d'Etat qu'il désignera.

1. Les juges des référés

Le président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel et le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat disposeront d'une liberté de choix du magistrat auquel ils délégueront la compétence de statuer en référé.

Au contraire, le juge unique de l'article L. 4-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel est le président du tribunal administratif ou le magistrat désigné par lui, ayant atteint au moins le grade de premier conseiller.

Lors des débats préparatoires de la loi du 8 février 1995 (rapport n° 30 de M. Pierre Fauchon, Sénat 1994-1995), le Sénat, sur proposition de votre commission des Lois, s'était déjà prononcé en faveur du libre choix par le président du magistrat délégué pour statuer seul en application des dispositions de l'article L. 4-1. Il avait alors refusé en première lecture la restriction liée au grade.

Votre commission des lois vous soumet un amendement de réécriture de cet article, évitant de faire figurer dans la loi le terme de " qualité " de juge des référés.

2. Le juge des référés au sein de la cour administrative d'appel

Un débat s'est ouvert quant à l'opportunité de la présence d'un juge des référés au sein des cours administratives d'appel.

En effet, l'urgence s'apprécierait essentiellement au niveau de la première instance, ce qui justifierait de réserver le juge des référés aux tribunaux administratifs et au Conseil d'Etat pour les litiges relevant de sa compétence en premier et dernier ressort.

A titre d'exemple, le constat d'urgence ne peut être prononcé que par le président du tribunal administratif (ou le magistrat qu'il désigne ; article R. 136 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Toutefois, il apparaît que le caractère urgent d'une affaire peut se révéler en cours d'instance, justifiant le prononcé de mesures en référé au niveau de l'appel. Par exemple, le référé intervenant pour la première fois en appel pourrait se justifier dans les cas où le recours en première instance a en lui-même un effet suspensif. De manière générale, la cour administrative d'appel pourra donc prononcer un référé suspension (voir commentaire de l'article 3) lorsque la requête au fond sera introduite en appel devant elle.

Exclure les présidents des cours administratives d'appel de la fonction de juge des référés aboutirait à une incohérence, en ce qui concerne les référés non soumis à une condition d'urgence : le juge des référé-instruction et référé-provision aurait un fondement législatif en première instance et en cassation mais un simple fondement réglementaire en appel.

Il a donc paru nécessaire de donner valeur législative à l'ensemble des juges des référés, qu'ils interviennent en première instance, en appel ou en cassation.

3. Comparaison avec le droit civil

En matière civile, dans tous les cas d'urgence, sont juges des référés, dans les limites de leurs compétences : le président du tribunal de grande instance (articles 808 et 810 du nouveau code de procédure civile), sauf si une procédure particulière en dispose autrement ; le juge du tribunal d'instance (articles 848 et 849 du même code) ; le président du tribunal de commerce (articles 872 et 873 du même code) ; la formation de référé du conseil de prud'hommes (article R. 516-30 du code du travail), etc.

Au niveau de l'appel des jugements de première instance, le juge des référés en cas d'urgence est le premier président de la cour d'appel.

4. Les référés administratifs sont déjà prononcés par un juge unique, dont la compétence est limitée

Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il désigne statue seul sur les demandes de référé-expertise ou instruction (article R. 128 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel), de référé-provision (article R. 129) et de référé conservatoire (article R. 130), depuis le décret n° 88-907 du 2 septembre 1988.

Il n'est pas nécessaire que la demande de référé ait été déposée au tribunal administratif pour être considérée comme recevable devant la cour administrative d'appel. Le président de la cour administrative d'appel peut donc actuellement être saisi pour la première fois de demandes de référés expertise, provision ou conservatoire.

Les mesures qui peuvent être directement prescrites par le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat relèvent de l'article 27 du décret du 30 juillet 1963, dans sa rédaction issue du décret n° 97-1177 du 24 décembre 1997 : celui-ci peut ordonner toute mesure en vue de la solution d'un litige ou accorder une provision.

5. Le juge administratif des référés sera un juge unique à compétence générale

Actuellement, le juge unique n'intervient que dans des domaines limitativement énumérés. Au contraire, le présent projet de loi crée un juge unique à compétence générale mais limitée par le caractère provisoire des mesures qu'il prononce.

6. Le juge de l'urgence ne constitue pas une juridiction distincte de celle dont il n'est qu'une émanation

Ce principe a été affirmé par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 13 juillet 1956 Piéton-Guibout à propos du référé conservatoire (loi du 28 novembre 1955, article R. 130 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel). Le Conseil d'Etat a estimé que le législateur avait " entendu non pas instituer une juridiction nouvelle distincte du tribunal administratif et dotée d'une compétence propre, mais seulement organiser, dans le cadre de ce tribunal, une procédure particulière dans laquelle, à raison de l'urgence, le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue est habilité à statuer au lieu et place du tribunal ".

Le fait que certains litiges puissent être réglés par un " magistrat statuant seul ", qui ne serait pas une juridiction distincte du tribunal auquel il appartient, ne dissout pas le lien unissant le magistrat à la formation collégiale de jugement, affirmé par la jurisprudence : le juge unique peut toujours renvoyer à la collégialité la résolution d'une affaire au fond. Il en ira de même pour le juge des référés.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

TITRE II DU JUGE DES REFERES STATUANT EN URGENCE

L'urgence ne sera pas une condition générale d'octroi d'une mesure en référé. En effet, le juge administratif des référés pourra prononcer des référés-expertise ou instruction et référés-provision sans rechercher si l'urgence justifie de telles mesures.

Cependant, l'urgence devient une condition d'octroi de trois référés administratifs essentiels.

Au nom de l'urgence, le projet de loi inscrit deux principes fondamentaux du droit public français dans une perspective radicalement différente :

-  le principe du caractère exécutoire des décisions administratives ;

-  l'interdiction pour le juge d'adresser des injonctions à l'administration.

De plus, l'urgence devient un critère déterminant de la procédure administrative contentieuse : en cas d'urgence, d'importants infléchissements pourront être apportés au principe du contradictoire.

Enfin, au-delà des conséquences pour la juridiction administrative elle-même, l'urgence devrait modifier sensiblement les méthodes de travail de l'administration.

Qu'est-ce que l'urgence ?

En matière civile, l'urgence est traditionnellement considérée comme la condition essentielle de l'exercice des pouvoirs du juge des référés (articles 808, 848, 872 et 956 du nouveau code de procédure civile), mais un certain nombre de mesures peuvent être prescrites sans que l'urgence en soit une condition. Ce critère est alors remplacé par l'existence d'un dommage imminent qu'il faut prévenir ou d'un trouble manifestement illicite qu'il faut faire cesser, ou par l'existence d'une obligation non sérieusement contestable qui justifie l'octroi d'une provision au créancier.

La Cour de cassation considère l'urgence comme une notion de fait laissée à l'appréciation souveraine du juge des référés ; il y a urgence toutes les fois que le retard apporté à une solution provisoire et ne préjugeant en rien le fond met en péril les intérêts d'une des parties.

De même, en contentieux administratif, l'urgence s'appréciant au regard des situations de fait particulières, il ne peut en exister de définition a priori ou figée. Cependant, quelques cas d'urgence peuvent être soulignés :

-  les domaines du contentieux où le juge reconnaît quasiment automatiquement l'existence d'un préjudice difficilement réparable (reconduite des étrangers vers un autre pays, cas distinct de la reconduite à la frontière) ;

-  les domaines où le législateur a estimé qu'il y avait urgence et a aménagé des procédures particulières (par exemple le contentieux de la reconduite des étrangers à la frontière) ;

-  les cas où un agissement de l'administration, ou son abstention, crée une situation portant atteinte aux libertés (voir infra, cas des ressortissants marocains consignés à bord du cargo Félix). Actuellement, le juge administratif est impuissant à mettre fin à ces illégalités.

L'urgence est déjà traitée, même imparfaitement, par le juge administratif :

-  les délais de recours abrégés sont une façon de hâter la saisine du juge. Par exemple, dans le contentieux électoral, par nature urgent, la saisine du juge intervient dans le délai de cinq, dix ou quinze jours, selon la qualité du requérant. Il en va de même pour le contentieux des arrêtés de reconduite à la frontière ;

-  le législateur peut impartir au juge un délai pour se prononcer. En matière électorale, si le tribunal administratif n'a pas statué dans les trois jours sur le refus par le préfet d'enregistrer une liste de candidats, la déclaration de candidatures est enregistrée.

Le Conseil d'État doit au contentieux de la reconduite à la frontière, dont il est le juge en appel, de s'être familiarisé avec la procédure d'urgence, jusqu'alors pratiquée avant tout par les tribunaux administratifs. Il est ainsi en mesure d'apprécier le travail effectué par les tribunaux, qui doivent juger dans des délais très brefs, alors que le contradictoire se déroule à l'audience et par oral.

Les articles du présent titre tendent à transférer au juge des référés la compétence en matière de sursis à l'exécution des décisions administratives, à lui donner un pouvoir d'injonction inédit et à assouplir les conditions dans lesquelles il prononce des mesures conservatoires. Il permet la modification des mesures prises à titre conservatoire, régit la procédure applicable en cas d'urgence et organise le tri des requêtes selon leur degré d'urgence.

Article 3 Référé-suspension de l'exécution d'une décision administrative

Cet article a pour objet d'autoriser le juge des référés, statuant en urgence, à ordonner la suspension de l'exécution d'une décision administrative.

Cette possibilité sera encadrée par des conditions cumulatives :

-  la décision administrative doit faire l'objet d'une requête en annulation (dite requête principale ou requête au fond) ;

-  le juge des référés ne peut se saisir d'office ; il ne prononce la suspension de l'exécution que s'il est saisi d'une demande en ce sens ;

-  il existe une situation d'urgence ;

-  le demandeur " fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

La suspension, qui pourra ne s'appliquer qu'à certains des effets de la décision administrative en cause, prendra fin au plus tard lorsque le juge du principal aura statué sur la requête en annulation de la décision. Le juge fixera la durée pour laquelle il prononce la suspension.

1. Le référé-suspension a été préféré à l'instauration devant la juridiction administrative d'un recours ayant un effet suspensif.

En effet, un régime de suspension systématique de l'exécution d'une décision administrative pourrait se heurter au contrôle de constitutionnalité et entraver l'action administrative en encourageant les demandes purement dilatoires.

Le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnelles les dispositions de l'article 83 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Cet article attachait un effet de suspension automatique, d'une durée de trois mois, aux demandes de sursis présentées par les préfets en matière d'urbanisme, marchés publics et délégations de service public.

Le Conseil constitutionnel a estimé, dans cette décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, qu'une suspension de trois mois, dans des domaines importants relevant de la compétence des collectivités locales, priverait de garanties suffisantes l'exercice de la libre administration des collectivités territoriales reconnu par l'article 72 de la Constitution.

Le principe de l'effet non suspensif des recours a une portée générale et un caractère fondamental. Il est étroitement lié à la présomption de légalité des actes administratifs, dont résulte la force exécutoire immédiate de ces actes. Cette présomption de légalité n'aurait guère de signification si le simple exercice d'un recours était susceptible de suspendre, en règle générale, la force exécutoire des actes administratifs.

Par dérogation, certains recours ont un caractère suspensif, en particulier dans le contentieux électoral. De plus, le sursis à exécution et la suspension provisoire corrigent le principe de l'effet non suspensif des recours, concernant les décisions susceptibles de léser gravement les intérêts de leurs destinataires.

Le Conseil constitutionnel a même estimé que le principe constitutionnel du respect des droits de la défense impose que l'effet non suspensif d'un recours soit corrigé par la possibilité de demander et, le cas échéant, d'obtenir le sursis à l'exécution de la décision attaquée (décision du 23 janvier 1987 - Conseil de la concurrence).

Pour mémoire, il convient de rappeler que les voies de recours formées contre les jugements, notamment les recours en appel et en cassation, sont elles aussi en principe dépourvues d'effet suspensif (les jugements des tribunaux administratifs sont exécutoires dès leur notification, alors qu'ils ne passent en force de chose jugée qu'en l'absence d'appel ou après l'expiration du délai d'appel).

En principe, même si le délai pour faire usage de la voie de recours n'est pas expiré, et en dépit même du fait que cette dernière est exercée, le jugement peut et doit être exécuté. Là encore, des dérogations existent, quand l'existence même de la voie de recours suspend l'exécution du jugement contre lequel elle est ouverte.

2. Le référé-suspension se substituerait à la suspension provisoire (article L. 10) et au sursis à l'exécution d'une décision administrative faisant l'objet d'un recours en annulation.

La suspension de l'exécution d'une décision administrative, si elle s'appuie sur le droit existant, peut cependant être considérée comme un système novateur, dans la mesure où, par rapport au sursis à exécution : les conditions d'octroi sont assouplies ; l'urgence devient déterminante ; le juge statue seul ; la procédure ne sera plus écrite mais en partie orale ; l'instruction aura quasiment lieu pendant l'audience publique ; la suspension ne donnera pas lieu à appel.

Votre commission des Lois se réjouit de l'unification des deux procédures actuellement existantes, sursis et " pré-sursis ". En effet, sur le rapport de M. Pierre Fauchon au nom de la commission des Lois, le Sénat s'était prononcé en première lecture contre la suspension provisoire d'exécution lors de l'examen de la loi du 8 février 1995. Il avait estimé que cette disposition était susceptible d'ajouter à l'encombrement des juridictions administratives sans bénéfice réel pour le justiciable.

Depuis 1995, deux régimes de suspension provisoire d'exécution existent en effet. Ces deux régimes ont été institués pour limiter les dysfonctionnements dans la mise en oeuvre du sursis à exécution, dont ils anticipent les effets :

-  l'article 27 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire (voir infra, commentaire de l'article 11) ;

-  l'article L. 10 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, dans sa rédaction issue de l'article 65 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995, définit le régime général de la suspension provisoire d'exécution d'une décision administrative.

Art. L. 10 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Saisi d'une demande en ce sens et au terme d'une procédure contradictoire, le président du tribunal administratif ou le président de la formation de jugement peut prononcer, par ordonnance, la suspension pour une durée maximum de trois mois de l'exécution d'une décision administrative faisant l'objet d'une demande de sursis à exécution, lorsque cette exécution risque d'entraîner des conséquences irréversibles et que la requête comporte un moyen sérieux.

La suspension provisoire cesse de produire ses effets si la décision sur la demande de sursis intervient avant l'expiration du délai fixé par le juge.

La suspension provisoire d'exécution est subordonnée à l'existence d'une demande de sursis à exécution.

Deux conditions de fond s'appliquent à la suspension provisoire :

-  l'exécution de la décision risque d'entraîner des " conséquences irréversibles " ;

-  le demandeur invoque un " moyen sérieux " à l'appui de sa demande.

Le sursis à exécution des décisions administratives résulte quant à lui des dispositions de l'article 48 de l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 : " Sauf dispositions législatives spéciales, la requête au Conseil d'État n'a point d'effet suspensif, s'il n'en est autrement ordonné par le Conseil d'État ".

L'article 54 du décret du 30 juillet 1963 dispose qu'en application de l'article 48 de l'ordonnance du 31 juillet 1945, " le Conseil d'Etat peut, par ordonnance motivée, ordonner qu'il soit sursis à l'exécution d'une décision administrative ou juridictionnelle attaquée ".

Le quatrième alinéa de l'article 54 du décret du 30 juillet 1963, relatif au sursis à l'exécution d'une décision administrative, dispose : " le sursis peut être ordonné à la demande du requérant, par la sous-section en formation de jugement, les sous-sections réunies, par la section ou par l'assemblée du contentieux, si l'exécution de la décision attaquée risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens énoncés dans la requête paraissent, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation de la décision attaquée ".

Le sursis à exécution des articles R. 118 et R. 125 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel suit les mêmes règles.

Les conditions d'obtention de la suspension provisoire sont plus rigoureuses que celles qui régissent l'octroi du sursis. Le risque de " conséquences difficilement réparables " suffit à justifier le sursis à exécution, alors que la suspension provisoire d'exécution est soumise à une condition beaucoup plus stricte, à savoir le risque de " conséquences irréversibles ".

Le référé-suspension se caractérise donc par un assouplissement des conditions permettant de mettre en échec, provisoirement, le principe du caractère exécutoire des décisions administratives.

Le référé-suspension mettra un terme à la dérive procédurale qui consistait pour le juge :

-  soit à joindre les conclusions aux fins de sursis à la requête du fond. Ce procédé, couramment utilisé, évite au juge qui s'est prononcé sur le sursis d'entrer en contradiction avec le juge du fond.

-  soit à joindre la demande de suspension provisoire aux conclusions à fin de sursis.

Ce procédé permet au juge, dans une situation où les conditions du prononcé de la suspension sont réunies (l'exécution de la décision risque d'entraîner des conséquences irréversibles et la requête comporte un moyen sérieux), de refuser la suspension sur le terrain du sursis. Par exemple, dans le cas où le requérant invoquerait un préjudice commercial et financier, après avoir constaté que le préjudice nétait pas de nature à justifier la demande de sursis à exécution, le juge a estimé qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur la demande de suspension provisoire (ordonnance du président du tribunal administratif de Dijon, 25 avril 1995, Decombard).

En joignant les deux demandes, le juge peut refuser d'octroyer le sursis, en utilisant la procédure des ordonnances du président (première phrase du second alinéa de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, dernier alinéa de l'article 54 du décret du 30 juillet 1963), ce qui prive de tout objet la demande de suspension : il n'y a pas lieu à statuer.

Il faut bien distinguer ce cas précis, où le juge unique écarte la demande de suspension sur le terrain du sursis, du cas où la formation collégiale de jugement statue sur le sursis, ce qui prive de tout objet la demande de suspension.

3. La condition d'urgence remplace la condition relative aux conséquences de l'exécution de la décision attaquée.

Désormais, le juge ne sera plus expressément tenu de justifier la suspension du caractère exécutoire d'une décision administrative par l'existence d'un préjudice difficilement réparable ou irréversible.

En revanche, actuellement l'urgence n'est pas une condition d'octroi de la suspension provisoire ou du sursis à l'exécution d'une décision administrative.

L'urgence est requise pour la mise en oeuvre de mesures conservatoires en référé (article R. 130 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel) ou pour le constat d'urgence (article R. 136 du même code), mais ces procédures ne remettent pas en cause le caractère exécutoire des décisions administratives.

L'urgence n'est mentionnée actuellement qu'en ce qui concerne l'instruction de la demande de sursis à exécution (article R. 120 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel). Par extension, le Conseil d'Etat a estimé que la demande de suspension provisoire devait elle aussi être instruite d'extrême urgence.

Le pouvoir du juge pour apprécier in concreto l'urgence sera considérable. L'urgence est par nature factuelle ; elle conduira le juge à envisager les conséquences de l'exécution d'une décision administrative sous un angle différent de la recherche d'un préjudice difficilement réparable.

Le référé-suspension ouvre donc de nouvelles possibilités au juge, dans les domaines où il se refusait jusqu'à présent à suspendre l'exécution d'une décision administrative, en particulier concernant les actes ne faisant pas grief et les décisions négatives.

Le Conseil d'Etat a en effet conclu à l'impossibilité d'obtenir un sursis en matière de décisions non exécutoires, telles que les décisions négatives ou les décisions de sursis à statuer. Le juge administratif n'a pas le pouvoir d'ordonner qu'il sera sursis à l'exécution d'une décision de rejet, sauf dans le cas où le maintien de cette décision entraînerait une modification dans une situation de droit ou de fait telle qu'elle existait antérieurement (CE, Assemblée, 23 janvier 1970 Amoros).

La jurisprudence du juge administratif est jusqu'à présent très restrictive. Par exemple, la difficulté d'obtenir la démolition ultérieure des constructions autorisées par l'acte litigieux (au cas où la requête en excès de pouvoir déposée contre ce dernier aboutirait) n'a pas été considérée comme suffisante pour établir l'existence de conséquences irréversibles. La suspension a été refusée (TA Montpellier - 29 août 1995
-  Epoux Burle).

La nature du préjudice invoqué dans la demande de sursis a été strictement interprétée par le juge. En particulier, le Conseil d'Etat ne considère pas comme difficilement réparable un préjudice exclusivement d'ordre pécuniaire (Conseil d'Etat - 18 juin 1954 - préfet du Var).

4. L'existence d'un " moyen sérieux " est remplacée par celle d'un " doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

L'urgence n'est pas correctement traitée car le juge du sursis ne se prononce qu'en ayant la certitude de ne pas être contredit par la suite par le juge du principal. Or, la recherche d'un " moyen sérieux de nature à justifier l'annulation de la décision attaquée " a été interprétée restrictivement par la jurisprudence, le juge se livrant à un examen approfondi de la requête au fond.

Il s'agit donc d'éviter que le juge des référés ne se prononce qu'après une instruction aussi poussée que celle menée par le juge du fond. Le juge des référés statuera " en l'état de l'instruction ", ce qui signifie que, pour statuer, le juge ne doit pas se placer au jour de la demande mais à celui où il prend une mesure en référé.

L'avenir du référé-suspension dépendra de la façon dont le Conseil d'Etat distinguera le " moyen sérieux " du moyen propre à créer " un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

Le doute sérieux fait en partie référence à la recherche d'un moyen non dilatoire, qui laisse subsister le risque de s'apercevoir, à un stade ultérieur de la procédure, que ce moyen n'avait pas la force suffisante pour entraîner l'annulation de la décision attaquée.

Après l'examen des conditions d'octroi du référé-suspension, le juge administratif pourra user d'un pouvoir d'appréciation puisqu'il lui sera possible de refuser l'octroi de la suspension même si les conditions en sont réunies.

Le Conseil d'Etat a ainsi motivé son arrêt de principe, concernant le sursis : " même lorsque les conditions fixées sont remplies, il appartient au juge administratif d'apprécier, dans chacun des cas qui lui sont soumis, s'il y a lieu d'ordonner le sursis à l'exécution de la décision attaquée, faisant échec au caractère exécutoire des décisions administratives, dont le principe est rappelé par l'article 48 de l'ordonnance du 31 juillet 1945 " (CE - Assemblée - 13 février 1976 - Association de sauvegarde du quartier Notre-Dame).

5. Modulation des effets du référé-suspension

La suspension de l'exécution peut ne concerner que certains aspects de la décision administrative attaquée.

La souplesse introduite ici est une innovation, dans la mesure où, à l'heure actuelle, la suspension provisoire et le sursis à exécution concernent une décision administrative dans son ensemble.

Désormais, la suspension pourra être partielle : les décisions administratives complexes pourront être partiellement suspendues, le caractère exécutoire des autres éléments de la décision n'étant pas remis en cause. La modulation permettra au juge de ne porter qu'une atteinte mesurée au principe de l'exécution préalable des décisions administratives.

A titre d'exemple, le rapport du groupe de travail du Conseil d'Etat mentionne la possibilité pour le juge de n'ordonner un arrêt des travaux qu'en ce qui concerne la partie de la construction autorisée pour laquelle le permis de construire apparaît entaché d'une illégalité insusceptible de régularisation ; ou, dans le cas de la révocation d'un fonctionnaire, de suspendre l'exécution de la mesure en tant seulement qu'elle prive l'intéressé de sommes équivalentes à son traitement, sans pour autant exiger sa réintégration immédiate. Ou encore, le juge pourrait suspendre les dispositions rétroactives d'une décision administrative, la rétroactivité étant illégale, sans remettre en cause son caractère exécutoire en ce qui concerne l'avenir.


6. Fin des mesures de suspension

Le référé-suspension étant subordonné à l'introduction d'une requête au fond, qu'il s'agisse de recours pour excès de pouvoir ou de pleine juridiction avec mise en cause la responsabilité de la personne publique, il paraît logique que la suspension prenne fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation de la décision.

Afin d'éviter un vide juridique, il convient que la notification du jugement au fond intervienne le plus rapidement possible après que le juge a statué (voir supra, exposé général).

De façon générale, le juge devra fixer la durée pour laquelle il prononce la suspension, cette durée n'étant pas figée, puisque si un élément nouveau le justifie, le juge pourra modifier ou mettre fin aux mesures de suspension qu'il aura prononcées (voir infra, commentaire de l'article 6 du présent projet de loi).

Cependant, considérant que les conditions d'octroi de la suspension sont définies par des notions qui laissent une très grande marge de manoeuvre au juge (urgence et doute), il convient de limiter les effets de la suspension, en particulier ses effets dans le temps.

Il est en effet nécessaire que le juge du fond intervienne rapidement pour apprécier la légalité de la décision attaquée, sous peine de porter une atteinte considérable au principe du caractère exécutoire des décisions administratives.

Sachant que les tribunaux administratifs statuent actuellement en moyenne en deux ans, il ne paraît pas acceptable qu'un projet envisagé par une collectivité publique dans l'intérêt général puisse être mis en échec pendant plusieurs années sur simple recours au juge administratif des référés.

Votre commission des lois vous soumet donc un amendement tendant à impartir au juge du fond un délai pour statuer sur la requête principale.

Lorsque le juge des référés aura prononcé la suspension de l'exécution d'une décision administrative, le juge du fond devra statuer sur la requête en annulation dans le délai d'un an. A défaut, la suspension prendra fin au plus tard à l'expiration de ce délai.

Le juge ne pourra faire obstacle au principe de l'exécution préalable que pour une durée raisonnable. Cet amendement est donc de nature à mieux concilier l'efficacité de l'action publique et l'exigence constitutionnelle permettant à un requérant d'obtenir le sursis à l'exécution d'une décision administrative.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 4 " Référé-injonction "

Cet article permet au juge des référés d'ordonner toute mesure de sauvegarde justifiée par l'urgence lorsqu'un acte, un agissement ou une carence de l'administration porte une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Il crée donc un " référé-injonction ".

Il s'agit d'une innovation majeure : le juge se verrait reconnaître un pouvoir d'injonction, à titre provisoire, à l'égard de l'administration, alors même que le juge du fond n'aurait pas encore dit le droit.

Si la loi du 8 février 1995 a reconnu au juge un pouvoir d'injonction à l'égard de l'administration, il s'agissait uniquement d'exécuter les décisions juridictionnelles ayant force de chose jugée. L'injonction intervient après que le droit a été dit.

Au contraire, le " référé-injonction " proposé par le projet de loi intervient a priori, sans saisine du juge du fond (contrairement au référé-suspension qui est accessoire à une requête principale en annulation). Cet article a pour objectif de donner au juge administratif les moyens juridiques de faire cesser très rapidement les situations attentatoires aux libertés fondamentales. Il s'applique aux agissements et comportements de l'administration, même en l'absence de décision.

Deux conditions de fond seront requises pour la mise en oeuvre du " référé-injonction " :

-  une atteinte grave et manifestement illégale est portée à une liberté fondamentale du fait de l'administration ;

-  il existe une situation d'urgence.

Par ailleurs, le juge des référés n'agira que sur demande.

La demande pourra être présentée par le représentant de l'Etat dans le département ou dans la région si l'atteinte à une liberté fondamentale est le fait d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public local.

1. Le référé-injonction, en donnant au juge administratif des pouvoirs équivalents à ceux du juge judiciaire, vise à éviter la dérive consistant à saisir abusivement le juge judiciaire sur le terrain de la voie de fait.

Le juge judiciaire tend actuellement à s'immiscer dans le champ de compétence du juge administratif, en particulier par une utilisation abusive de la théorie de la voie de fait.

La théorie jurisprudentielle de la voie de fait constitue une dérogation au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, posé par l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et par le décret du 16 fructidor an III.

Loi des 16 et 24 août 1790 sur l'organisation judiciaire

Art. 13 - Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions.

Décret du 16 fructidor an III qui défend aux tribunaux de connaître des actes d'administration et annule toute procédure et jugement intervenus à cet égard.

Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit.

La voie de fait est constituée lorsque l'administration a agi en dehors de ses attributions (son action est " dénaturée ") ; en conséquence, l'acte attaqué perd son caractère administratif et l'administration doit être jugée comme un particulier par le juge judiciaire.

Traditionnellement, existaient deux catégories de voie de fait :

-  l'administration porte atteinte à une liberté fondamentale et la décision en cause est " manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir qui lui est légalement reconnu " ;

-  l'autorité administrative procède à l'exécution forcée irrégulière d'une décision même légale. (Il n'y aura pas voie de fait si la loi a expressément confié à l'administration le pouvoir d'exécution d'office).

Mais le Tribunal des conflits a unifié les critères de la voie de fait, en estimant que la mesure d'exécution forcée, même si elle est illégale, ne constitue pas une voie de fait si elle a été prise dans l'exercice d'un pouvoir conféré légalement à l'administration (TC, 20 juin 1994, Madaci et Youbi).

Dès lors, le constat d'une voie de fait est subordonné à la condition que l'administration ait manifestement agi en dehors de toute habilitation légale.

Cette jurisprudence est beaucoup plus restrictive que les termes de l'article 136 du code de procédure pénale : " dans tous les cas d'atteinte à la liberté individuelle, le conflit ne peut jamais être élevé par l'autorité administrative et les tribunaux de l'ordre judiciaire sont toujours exclusivement compétents ".

Malgré la jurisprudence claire du Tribunal des conflits, le juge judiciaire conclut parfois abusivement à l'existence d'une voie de fait.

Les requérants saisissent en effet de plus en plus souvent le juge des référés de l'ordre judiciaire, qui statue rapidement, se déclare rarement incompétent pour juger l'administration (au moins en première instance) et n'hésite pas à la censurer pour voie de fait, même lorsque celle-ci a clairement agi dans le cadre de dispositions légales. A titre d'exemple :

en matière exécution forcée : le président d'un tribunal de grande instance statuant en référé a estimé que l'embarquement d'office d'un étranger, en exécution d'un arrêté de reconduite à la frontière, constituait une atteinte caractérisée à une liberté fondamentale, celle d'aller et venir, ainsi qu'une violation des droits de la défense devant le juge administratif.

Mais le Tribunal des conflits a rappelé que l'article 22 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 autorisait la puissance publique à exécuter son arrêté de reconduite à la frontière, y compris avant que le tribunal administratif, saisi dans les vingt-quatre heures, n'ait statué. Il a donc conclu à l'absence de voie de fait (TC 16 janvier 1995, Préfet de la Gironde c. Diaz-Canete).

en matière de sursis à exécution : le juge des référés d'un tribunal de grande instance, saisi par un étranger ayant obtenu une carte de résident à la suite de son mariage avec une personne de nationalité française, a suspendu l'exécution de la décision du préfet de lui retirer sa carte de résident en conséquence de son divorce, au motif que cette mesure constituait une voie de fait.

Le Tribunal des conflits a rappelé qu'il n'appartenait qu'aux juridictions administratives d'annuler une décision de retrait de la carte de séjour d'un ressortissant étranger et de prononcer, éventuellement, le sursis à l'exécution de cette mesure. Il a donc jugé qu'en suspendant l'exécution de la décision administrative, le juge judiciaire a fait obstacle à l'exécution d'une décision administrative et a méconnu les dispositions de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III (TC, 25 mars 1996, Préfet des Bouches du Rhône c. Largo).

Le recours abusif au juge judiciaire sur le terrain de la voie de fait repose sur un constat : à l'heure actuelle, le juge civil des référés est beaucoup plus rapide et plus efficace que le juge administratif.

En donnant au juge administratif des référés des pouvoirs équivalents à ceux du juge civil des référés, le présent projet de loi limiterait la tentation des requérants de saisir le juge judiciaire pour des litiges relevant de la compétence de la juridiction administrative.

L'affaire des passagers clandestins du cargo Félix a mis en lumière les insuffisances du juge administratif des référés. Deux ressortissants marocains, embarqués à bord d'un navire à destination de l'Allemagne, puis signalés lors d'une escale à Honfleur, ont été consignés à bord du cargo par la police, cette mesure les privant des droits reconnus aux personnes placées en zone d'attente sur le territoire français (droit de quitter à tout moment la zone d'attente pour une destination située hors de France, droit de demander l'assistance d'un interprète et d'un médecin, droit de communiquer avec toute personne de leur choix).

Saisissant le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris, les intéressés lui ont demandé d'enjoindre à l'administration de mettre fin à la consignation à bord et de les placer en zone d'attente. Après que le juge civil eut estimé que la voie de fait était constituée, il a prononcé en référé une injonction à l'administration.

Le Tribunal des conflits a estimé qu'il n'y avait pas voie de fait. Il a de plus affirmé que " le pouvoir d'adresser des injonctions à l'administration, qui permet de priver les décisions de celle-ci de leur caractère exécutoire, est de même nature que celui consistant à annuler ou à réformer les décisions prises par elle dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique, pouvoir dont l'exercice relève de la seule compétence de la juridiction administrative, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire " (TC, 12 mai 1997, Préfet de police de Paris c. Tribunal de grande instance de Paris).

L'article 4 du projet de loi ne remet pas en cause la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction. Si l'administration a agi dans un domaine manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir qui lui est légalement reconnu, la théorie de la voie de fait trouvera à s'appliquer. Mais il pourrait limiter le recours abusif à cette théorie.

L'application de cet article dépendra en partie du comportement des requérants. Au moins dans les premiers temps, des saisines simultanées des juges des référés des deux ordres de juridiction sont à craindre. En l'absence de voie de fait, le juge judiciaire devra alors se déclarer incompétent pour adresser des injonctions à l'administration, tandis qu'en application du présent article le juge administratif en aura désormais la faculté.

2. Les critères de mise en oeuvre : l'urgence et une atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale.

Le groupe de travail du Conseil d'Etat souligne que le juge des référés disposera de pouvoirs exorbitants du droit commun. C'est pourquoi il a souhaité limiter la possibilité de référé-injonction aux cas d'agissements graves et manifestement illégaux de l'administration : " il faut que l'illégalité se caractérise par sa gravité et son évidence ".

Le référé-injonction sera limité aux situations d'atteinte à une liberté fondamentale, ce qui exclut les litiges relatifs à divers droits des citoyens (par exemple le droit d'obtenir une licence pour un débit de boisson ou le droit de concourir à un examen, dès lors qu'on en remplit les conditions).

Le débat a eu lieu au sein du groupe de travail du Conseil d'Etat pour déterminer le champ d'application du référé-injonction. Les deux propositions étaient :

-  un pouvoir d'injonction limité aux situations où est en cause une liberté fondamentale ; dans ces cas, le juge pourrait prononcer toute mesure de sauvegarde ;

-  un pouvoir d'injonction qui protégerait l'ensemble des droits et libertés ; le juge ne prononcerait les mesures de sauvegarde qu'en l'absence de contestation sérieuse.

La première solution a été retenue sans que le groupe de travail n'explicite ce qu'il entendait par " liberté fondamentale ".

La compétence du juge administratif est affirmée dans les domaines où le juge judiciaire est actuellement tenté d'intervenir exclusivement, en particulier en cas d'atteinte à la liberté individuelle.

Certes, l'article 66 de la Constitution fait de l'autorité judiciaire la gardienne de la liberté individuelle. Mais, le Conseil constitutionnel a jugé que l'autorité judiciaire ne saurait détenir une compétence exclusive en matière de liberté individuelle.

La notion de " liberté fondamentale " conditionne le champ d'application du référé-injonction. Or, ni dans le dispositif du projet de loi, ni dans l'exposé des motifs, ni dans l'étude d'impact, ne figure une définition des libertés fondamentales que le juge pourrait invoquer pour justifier une injonction adressée à l'administration.

Selon l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789, " la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ". La Déclaration est entrée dans le " bloc de constitutionnalité " avec la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 relative à la liberté d'association. Les préambules de la Constitution de 1946 et 1958 ont ainsi valeur constitutionnelle.

Le mouvement de constitutionnalisation des libertés et droits fondamentaux, lancé en 1971 et confirmé par la décision du 15 janvier 1975 relative à l'interruption volontaire de grossesse, s'est confirmé au gré de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Il existe donc une énumération, qui n'est pas exhaustive, des libertés auxquelles le Conseil a conféré valeur constitutionnelle.

Les libertés classiques constitutionnalisées sont : la liberté d'association, le droit à la vie et la liberté de disposer de son corps, la liberté individuelle, la protection de la vie privée, la liberté d'enseignement, la liberté de conscience, la liberté d'aller et venir, corollaire de la liberté individuelle, le droit d'asile, les droits de la défense en matière non pénale, le droit d'agir en justice, la liberté d'expression, le droit de propriété, la liberté de communication, la liberté de la presse, le droit de vote et l'éligibilité, le principe de non-rétroactivité des lois prévoyant des sanctions mêmes non pénales.

Cette énumération démontre que la notion de liberté est indissociable de la notion de droit. L'expression consacrée " libertés et droits fondamentaux " ne semble pas pouvoir être scindée en libertés fondamentales d'un côté, droits fondamentaux de l'autre.

Dès lors, quelle sera la position du juge face à une atteinte aux droits économiques et sociaux ? Le fait que le Conseil constitutionnel leur ait reconnu valeur constitutionnelle justifie-t-il a priori de les considérer comme des libertés fondamentales susceptibles d'être protégées au moyen d'injonctions adressées à l'administration par le juge du provisoire ?

Seules les circonstances de l'espèce pourront permettre à la jurisprudence de définir, au cas par cas, les critères d'octroi d'une mesure d'injonction.

Votre commission des Lois vous propose un amendement d'ordre rédactionnel tendant à remplacer les termes " l'administration " par les termes " personnes morales de droit public ou organismes de droit privé chargés d'une mission de service public ", par coordination avec la rédaction de la loi du 8 février 1995 ainsi rédigée à son initiative. Il s'agit des autorités publiques relevant de la compétence de la juridiction administrative.

3. Les pouvoirs du juge : l'injonction provisoire

Les pouvoirs du juge dans le cadre de cette nouvelle procédure de référé sont considérables et énoncés de manière très générale, laissant une importante marge de manoeuvre au juge : celui-ci pourra ordonner " toutes mesures nécessaires " à la sauvegarde de la liberté menacée.

Ces pouvoirs peuvent être comparés à ceux du juge du référé pré-contractuel, dans le domaine particulier des marchés publics. Il s'agit de mettre fin à une situation illégale en enjoignant à l'administration d'agir dans un sens déterminé. Ces pouvoirs vont beaucoup plus loin que la simple suspension, qui ne fait que maintenir l'état du droit.

La pratique de l'injonction pour faire respecter les décisions juridictionnelles a montré qu'il était parfois difficile pour le juge de déterminer ce que l'administration pourrait faire pour régulariser une situation jugée illégale. En effet, le juge qui a prononcé l'annulation d'une décision administrative doit encore rechercher les moyens concrets de rétablir la légalité. Cette question se posera aussi en matière de référé-injonction.

Le risque de transformer le juge en administrateur devrait être limité par le caractère provisoire de l'injonction prononcée. Cependant, il est certain que le référé injonction, même s'il n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée, modifie la nature des relations entre le juge administratif et la collectivité publique.

C'est pourquoi seuls sont visés les cas d'atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, c'est-à-dire les cas où l'administration en cause elle-même, agissant dans l'intérêt général et ayant intérêt au respect du principe de légalité, peut tirer un bénéfice des mesures d'injonction prononcées par le juge.

4. " Référé-liberté " et " référé-injonction " demandés par le préfet : deux procédures redondantes

Les conditions de mise en oeuvre de ce référé-injonction diffèrent légèrement de celles du sursis à l'exécution d'un acte d'une collectivité locale qui serait de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle (article L. 27 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, articles L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du code général des collectivités territoriales).

En effet, le référé aux fins de sursis d'extrême urgence à l'exécution d'un acte d'une autorité décentralisée, demandé par le préfet, s'applique à une décision. De plus, un délai est légalement imparti au juge pour se prononcer. Enfin, l'appel est interjeté devant le Conseil d'État.

L'ouverture au préfet de l'intérêt à agir pour demander l'injonction provisoire, prévue par le second alinéa, permettrait son intervention en l'absence de décision prise par l'administration, dans les cas d'agissements de fait (mesures de police par exemple).

D'une part, il paraît peu plausible qu'en cas d'atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale, les personnes qui s'estimeraient lésées ne recourent pas d'elles-mêmes au juge administratif des référés. Dès lors, l'intérêt à agir du représentant de l'Etat, même s'il n'a que valeur subsidiaire, semble inutile.

D'autre part, il s'agirait là d'une modification importante du contrôle de légalité exercé par le représentant de l'État à l'égard des collectivités territoriales, alors que la loi de décentralisation du 2 mars 1982 avait réservé le déféré préfectoral aux actes soumis à transmission obligatoire.

Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement supprimant le second alinéa de cet article.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Article 5 " Référé conservatoire "

Cet article modifie le régime actuel du référé dit conservatoire, en affirmant sa complémentarité avec le référé de droit commun (référé-suspension décrit à l'article 3).

Il supprime la mention selon laquelle les mesures ordonnées par le juge des référés ne doivent pas faire préjudice au principal, issue de la loi du 28 novembre 1955 (article R. 130 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Il s'agit d'une simplification du droit : il est plus aisé de déterminer si une mesure fait obstacle à l'exécution d'une décision administrative que de faire valoir que la mesure conservatoire ne préjudicie pas au principal.

Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Art. R. 130 - En cas d'urgence, le président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel ou le magistrat que l'un deux délègue peut, sur simple requête qui, devant le tribunal administratif, sera recevable même en l'absence d'une décision administrative préalable, ordonner toutes mesures utiles sans faire préjudice au principal et sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative.

Les mesures conservatoires ont pour objet de prévenir l'aggravation d'une situation dommageable ou la prolongation d'une situation illicite, d'assurer la protection des droits et intérêts d'une partie ou de sauvegarder l'intérêt général : il s'agit de mesures " destinées à préserver l'avenir ".

Le prononcé de mesures conservatoires existe devant le juge judiciaire. Aux termes de l'article 809 du nouveau code de procédure civile, le président du tribunal de grande instance peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Il en va de même devant le tribunal d'instance (article 849 du nouveau code de procédure civile), ou devant le tribunal de commerce (article 873 du même code).

En contentieux administratif, cette mesure devrait être utilisée principalement dans deux domaines :

-  l'administration est réticente à communiquer au requérant les documents administratifs nécessaires à une procédure contentieuse ;

-  l'administration demande au juge d'autoriser l'expulsion d'occupants sans titre du domaine public. Ces occupants ne peuvent se prévaloir d'aucun droit, le juge ne fera donc pas obstacle à l'exécution d'une décision administrative en prononçant l'expulsion.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 5 sans modification.

Article 6 Modification des mesures ordonnées en référé

Cet article autorise, à tout moment, le juge des référés à modifier ou à mettre fin aux mesures qu'il a ordonnées en référé. Le juge, saisi par une personne intéressée ou agissant d'office, intervient à la condition qu'un " élément nouveau " motive cette modification.

Comme l'indique l'article 7 du présent projet de loi, la décision de modifier ou de mettre fin aux mesures est prise à l'issue d'une procédure contradictoire et est susceptible de pourvoi en cassation.

La possibilité pour le juge administratif des référés de modifier les mesures qu'il a prononcées est complémentaire de la nature provisoire de ces mesures.

Les articles premier et 6 de ce projet de loi invitent le juge des référés à se prononcer sans craindre de préjuger la solution du litige au principal. En effet, le juge du sursis à exécution avait tendance à l'auto-censure, par crainte d'être contredit par le juge du fond et de ne pas pouvoir revenir sur sa décision au cas où des éléments nouveaux seraient portés à sa connaissance.

La modulation par le juge de ses décisions a paru nécessaire dans la mesure où l'instruction sera très rapide. Le juge pourra désormais intervenir à la fois en urgence mais aussi dans la durée. Il pourra ajuster la mesure juridictionnelle aux circonstances de l'affaire.

Cette souplesse est tout à fait nouvelle en droit administratif. Elle permet au juge de statuer " sereinement " malgré l'urgence, en sachant que la mesure prononcée n'est pas irréversible ; actuellement, le juge du sursis prend une mesure qui est certes provisoire mais qu'il n'a pas la capacité de réformer ; par crainte d'être contredit en appel, il ne prononce le sursis qu'en ayant la quasi-certitude que l'acte attaqué encourt l'annulation.

Cependant, un mécanisme similaire existe déjà dans les juridictions judiciaires. L'article 488 du nouveau code de procédure civile, après avoir rappelé que l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée, dispose qu'elle peut être modifiée ou rapportée en cas de circonstances nouvelles.

Dans sa rédaction actuelle, cet article 6 offre au juge un trop grand pouvoir d'appréciation. En effet, il ne paraît pas souhaitable que le juge des référés puisse se saisir d'office de la même requête, dès qu'il estime que la situation a changé, au risque de compromettre la sécurité juridique à laquelle ont droit les requérants.

L'auto-saisine du juge ne se justifie que dans les cas où des moyens d'ordre public doivent être soulevés ou lorsque l'accès au juge est limité à l'égard des parties. Tel n'est pas le cas, puisque l'article 6 autorise la saisine du juge des référés par toute personne intéressée.

Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement tendant à supprimer cette auto-saisine du juge des référés.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié.

Article 7 Procédure contradictoire, audience publique, juge unique décidant en dernier ressort

Cet article définit la procédure applicable aux référés prononcés en urgence. Les considérations d'efficacité ont présidé à la rédaction de ces dispositions.

Ainsi, certaines caractéristiques essentielles de la procédure administrative contentieuse seraient exclues de la procédure adaptée à l'urgence.

Il s'agit en particulier du caractère essentiellement écrit de la procédure administrative contentieuse, du double degré de juridiction, du principe de la publicité de l'audience et du principe de la collégialité ou encore de la présence du commissaire du Gouvernement.

Lors du débat préparatoire à la loi du 8 février 1995, votre commission des Lois soulignait que le développement du juge statuant seul s'accompagnait d'une audience normale, du respect des règles de procédure et notamment de la présence du commissaire du Gouvernement, qui lui ont paru " autant de garanties de l'indépendance du juge ".

Elle soulignait que cette procédure répondait au souhait exprimé par la commission d'enquête sénatoriale, présidée par M. Hubert Haenel, dont le rapporteur était M. Jean Arthuis, de favoriser un recours prudent au juge unique devant les juridictions administratives.

Mais elle reconnaissait que cette formule n'était pas en mesure de raccourcir sensiblement les délais de traitement des requêtes, et appelait de ses voeux une réflexion d'ensemble sur les procédures d'urgence en matière administrative. Il convient donc d'envisager les avancées procédurales proposées non en référence au traitement de droit commun des litiges, c'est-à-dire le jugement au fond, mais en adaptant, autant que possible, les garanties offertes aux justiciables, en tenant compte des nécessités de l'urgence, s'agissant de mesures provisoires qui n'ont pas au principal l'autorité de la chose jugée.

1. Une instruction contradictoire

En posant le principe selon lequel le juge des référés statue au terme d'une procédure contradictoire, cet article réaffirme un principe général du droit.

Votre commission des Lois, lors de l'examen de la loi du 8 février 1995, sur le rapport de M. Pierre Fauchon, avait rappelé que, si le principe du contradictoire a valeur constitutionnelle (décision du Conseil constitutionnel n° 89-268 du 29 décembre 1989), en revanche ses modalités font partie des droits de la défense et relèvent à ce titre du domaine législatif (décision n° 72-75 du 21 décembre 1972) ; elles peuvent donc varier.

Le Conseil d'État a fait du principe du contradictoire un " principe général applicable à toutes les juridictions administratives " (CE, 12 mai 1961, Société La Huta).

Ce principe signifie que le juge ne peut statuer au vu de moyens qui n'auraient pas été portés à la connaissance d'une partie. Toutefois, certaines dérogations existent, lorsque le juge statue sur des moyens qu'il doit soulever d'office, c'est-à-dire les moyens d'ordre public.

2. Une procédure écrite ou orale

L'article 7 tend à développer l'oralité des débats, propice à une accélération des procédures, donc à une plus grande efficacité du juge administratif face à l'urgence.

La généralisation de la procédure orale en urgence constitue un bouleversement de la culture des juridictions administratives. Cependant, l'oralité ne vaudra qu'en première instance, la cassation se faisant toujours au vu des écrits. Quand le droit est complexe, l'écrit a l'avantage de limiter les sources de malentendu ou de confusion.

Actuellement, la jurisprudence pose le principe du caractère écrit de la procédure contentieuse : la procédure d'instruction est " principalement écrite ".

Quelques éléments d'oralité existent, mais ils sont limités (article R. 196 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel) :

-  les observations éventuelles des parties ou de leurs avocats sont orales : les parties peuvent présenter soit en personne, soit par un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, soit par un avocat, des observations orales à l'appui de leurs conclusions écrites ;

Les observations orales des avocats ou des parties ne peuvent être considérées comme une exception au principe du caractère écrit de la procédure, car les observations orales présentées ne sont pas analysées dans les visas du jugement, et une juridiction ne se saisit de conclusions nouvelles ou de moyens de fait ou de droit nouveaux présentés oralement par les parties qu'à la condition que ces conclusions ou moyens aient été confirmés dans un mémoire écrit déposé au cours de l'audience.

-  la formation de jugement peut également entendre les agents de l'administration compétente ou les appeler devant elle pour fournir des explications ;

-  devant le tribunal administratif, le président de la formation de jugement peut, au cours de l'audience et à titre exceptionnel, demander des éclaircissements à toute personne présente dont l'une des parties souhaiterait l'audition.

-  les conclusions du commissaire du Gouvernement sont elles aussi orales (article R. 197 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Quand ils sont subordonnés à la production de documents écrits, les éléments d'oralité de la procédure devant les juridictions administratives ne permettent pas de réduire les délais de jugement.

En conséquence, des considérations d'efficacité, lorsqu'il y a urgence, ont conduit la jurisprudence administrative à développer les procédures orales, en particulier dans le domaine du contentieux de la reconduite à la frontière.

L'article L. 28 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, faisant référence à l'article 22 bis de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, dans sa rédaction issue de la loi n° 90-34 du 10 janvier 1990, ne mentionne pas la possibilité d'oralité des débats. Mais le juge a été amené à la reconnaître dans sa jurisprudence, eu égard aux délais très brefs impartis au demandeur (le président ou son délégué statue dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa saisine, celle-ci faisant suite dans les vingt-quatre heures à la notification de l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière).

Le projet de loi propose que le contradictoire s'exerce non seulement par écrit, mais aussi, lorsque l'audience publique sera prévue, par l'exposé de moyens par oral. Si l'audience publique ne donne pas lieu à un procès-verbal, ces moyens devront être portés par écrit dans les visas ou les motivations de la mesure prononcée par le juge, afin de traduire l'état du dossier au moment où le juge des référés statue.

3. Audience publique pour les référés suspension et injonction

Le juge des référés statuera en audience publique sur les demandes de référé-suspension (article 3 du présent projet de loi) et de référé-injonction (article 4).

L'audience publique constitue en effet une garantie pour les parties, d'autant plus justifiée que le pouvoir du juge est important, qu'il statue seul et que sa décision ne serait pas susceptible d'appel.

Dans le silence de la loi, le Conseil d'Etat a ainsi jugé que le référé pré-contractuel décrit à l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel devait être prononcé après convocation d'une audience publique (CE, Assemblée, 10 juin 1994, Commune de Cabourg).

Le Conseil d'Etat a estimé " qu'eu égard aux pouvoirs ainsi conférés au juge par la loi, qui lui permettent notamment de faire obstacle à la passation d'un contrat, et à la circonstance que l'ordonnance rendue par le juge n'est pas susceptible d'appel, les parties doivent être mises à même de présenter, au cours d'une audience publique, des observations orales à l'appui de leurs observations écrites ".

Votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à préciser que la modification des mesures de référé-suspension ou de référé-injonction, prévue à l'article 6 du projet de loi, doit également intervenir après une audience publique et contradictoire. Il s'agit de respecter le parallélisme de la procédure, concernant des décisions importantes pour la vie publique et les libertés.

4. Absence de conclusions du commissaire du Gouvernement, sauf renvoi à la formation collégiale

Le prononcé des conclusions du commissaire du Gouvernement paraît incompatible avec le traitement de l'urgence par le juge administratif.

En effet, le commissaire du Gouvernement intervient après les parties pour éclairer les éléments de fait pertinents, rappeler le droit applicable et proposer une solution. Il se prononce actuellement au vu des mémoires écrits. Son intervention perdrait son sens s'il devait prononcer des conclusions alors que les moyens auraient été soulevés par oral au cours de l'audience publique.

Actuellement, les jugements rendus en application de l'article L. 4-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ne sont pas dispensés des conclusions du commissaire du Gouvernement. Mais il s'agit de régler des litiges au fond, et non de prendre des mesures provisoires.

S'agissant de la faculté de renvoi à la collégialité, votre commission des Lois avait considéré en 1995 qu'elle s'exerçait même en l'absence de disposition législative expresse, conformément à la jurisprudence.

Enfin, si le juge des référés a renvoyé à une formation collégiale le prononcé d'une mesure, il n'a pas paru souhaitable que la modification de cette mesure soit elle aussi automatiquement renvoyée. En effet, même si la première demande était suffisamment complexe pour justifier le renvoi en formation collégiale, les éléments nouveaux invoqués à l'appui de la demande de modification peuvent être purement factuels et ne pas justifier l'examen par plusieurs magistrats.

5. Décision prise en dernier ressort (insusceptible d'appel)

Les décisions prises en urgence par le juge des référés ne donneront pas lieu à appel. En première instance, elles pourront être modifiées à la demande d'une partie si un élément nouveau le justifie. Puis elles pourront être contestées par la voie de la cassation, devant le Conseil d'État siégeant en formation collégiale.

Le double degré de juridiction est une modalité essentielle de la garantie des droits de la défense. Cependant, il peut y être dérogé dans certaines limites, et uniquement s'agissant de mesures qui n'ont pas au principal l'autorité de la chose jugée et qui ne règlent pas un litige au fond.

L'appel des mesures prises par le juge des référés pourrait soulever quelques difficultés :

-  un ralentissement du traitement de l'affaire, alors que le traitement de l'urgence n'a de sens que lors de la première saisine du juge. Les voies de recours n'ayant pas d'effet suspensif, le juge qui serait saisi en appel d'une mesure de référé risquerait d'intervenir trop tard ;

-  un risque de collision entre l'appel du référé et la première instance au fond. Le même dossier serait divisé entre deux juges, le juge d'appel étant saisi de la mesure prononcée en référé alors que l'affaire au fond serait encore pendante devant le juge de première instance. En fait, il s'agit de deux requêtes distinctes. Cependant, le fait que les mêmes parties soient convoquées tantôt devant le tribunal administratif, tantôt devant la cour administrative d'appel, pour la même affaire, compliquerait le traitement des litiges.

Les juridictions administratives pratiquent déjà l'absence d'appel, notamment pour les référés pré-contractuels (article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

En matière civile, l'appel des ordonnances de référé n'est pas systématique. Aux termes de l'article 490 du nouveau code de procédure civile, l'ordonnance de référé peut être frappée d'appel à moins qu'elle n'émane du premier président de la cour d'appel ou qu'elle n'ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l'objet de la demande. L'ordonnance rendue en dernier ressort par défaut est susceptible d'opposition.

L'absence d'appel a l'inconvénient de couper les cours administratives d'appel du contentieux de l'urgence. Elles risquent ainsi de perdre leur rôle d'initiation de la jurisprudence, dans des domaines essentiels comme les libertés fondamentales. Cet inconvénient devrait être tempéré par le fait que les mêmes magistrats exercent par alternance dans les tribunaux et dans les cours, et que le référé est possible au niveau de l'appel.

La possibilité de modifier les mesures de référé au titre de l'article 6 du présent projet de loi compenserait de plus l'absence d'appel.

L'absence d'appel, ou plutôt son remplacement par une procédure de retour devant le même juge, pourrait être envisagée dans les domaines où le juge des référés sera doté de pouvoirs proches du droit existant (suspension de l'exécution des actes administratifs et référé conservatoire), dans la mesure où elle a l'avantage de confier au juge qui connaît déjà le dossier le soin de tirer les conséquences des éléments nouveaux.

Sous ces réserves, votre commission des Lois admet l'absence d'appel pour les référés suspension et conservatoire.

Cependant, dans les domaines où des libertés fondamentales sont en cause, la suppression de l'appel peut difficilement se justifier.

Le double degré de juridiction est en effet un principe essentiel du contentieux en droit français. Il ne paraît pas conforme au respect des droits de la défense, constitutionnellement protégés, de priver les justiciables d'une voie de recours effective.

C'est pourquoi votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à permettre aux parties d'interjeter appel des mesures d'injonction provisoire prononcées en référé au titre de l'article 4.

Il s'agit en effet d'affaires sensibles, pour lesquelles le juge serait doté de pouvoirs considérables afin de protéger les libertés fondamentales. L'appel respecte le principe essentiel du double degré de juridiction, élément de la garantie des droits de la défense. Au contraire, la modification par le même juge des mesures qu'il aura prononcées précédemment peut s'avérer totalement insuffisante au regard des enjeux de la demande.

La cassation est une voie de recours qui, sauf évocation, ne permet pas au juge de statuer sur les éléments de fait du litige. Selon le texte actuel du projet de loi, il est probable que le Conseil d'État évoquera au fond les demandes de référé-injonction qui lui parviendront au stade de la cassation, afin d'établir la jurisprudence sur les éléments constitutifs de l'injonction provisoire, en particulier pour définir l'urgence et " une atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale ".

Dès lors, l'appel du référé-injonction s'apparente en partie à l'évocation par le Conseil d'Etat saisi en cassation d'une mesure de référé-injonction prononcée au titre de l'article 3. Mais il présente des garanties bien supérieures pour le justiciable, dans la mesure où un juge différent se prononce.

Afin que la jurisprudence en matière de libertés fondamentales soit unifiée sur l'ensemble du territoire et rapidement établie, il est souhaitable que cet appel s'exerce devant le président de la section du contentieux du Conseil d'État ou le conseiller d'État qu'il désignera à cet effet, comme cela est déjà le cas pour le déféré par le préfet des actes des collectivités locales susceptibles de porter atteinte à une liberté publique ou individuelle (voir commentaire de l'article 12).

Par coordination, votre commission vous propose d'exclure le bénéfice de l'article 6 pour les mesures prononcées au titre du référé-injonction, lorsque l'appel sera effectivement exercé. En effet, la procédure d'appel, voie de recours de droit commun, est incompatible avec la procédure dérogatoire prévue au présent article 6.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié.

Article 8 Droit de timbre

Cet article tend à supprimer la formalité du paiement du droit de timbre pour les demandes adressées au juge des référés statuant en urgence.

Par ailleurs, l'acquittement du droit de timbre continuera à conditionner la recevabilité des demandes de référés non soumises à la condition d'urgence (référé-instruction et référé-provision notamment).

La loi n° 77-1468 du 30 décembre 1977 a instauré la gratuité des actes de justice devant les juridictions civiles et administratives. Son article 10 énonçait : " les actes des secrétariats des juridictions judiciaires et administratives ne sont pas soumis au droit d'enregistrement ni au droit de timbre ni à toute autre taxe prévue par le code général des impôts ".

Le droit de timbre devant la juridiction administrative a été rétabli récemment, en 1994. La loi n° 93-1352 du 30 décembre 1993, portant loi de finances pour 1994, a complété l'article 10 de la loi du 30 décembre 1977 et l'article 1089 B du code général des impôts, afin de rétablir le droit de timbre, fixé à 100 francs par requête enregistrée auprès des tribunaux administratifs, des cours administratives d'appel et du Conseil d'Etat.

La procédure d'acquittement du droit de timbre serait semble-t-il incompatible avec un traitement rapide des situations d'urgence par le juge administratif. Plusieurs éléments militent en faveur de sa suppression dans les cas d'urgence :

• Le droit de timbre conditionne la recevabilité de la requête si bien que le juge a l'obligation de demander la régularisation de la requête présentée sans acquittement du droit de timbre.

Or, le Conseil d'Etat a estimé qu'en créant un droit de timbre de 100 francs sur chaque requête présentée devant les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel ou le Conseil d'Etat, le législateur a entendu en prescrire le paiement à peine d'irrecevabilité. Toutefois, la requête ne sera rejetée comme irrecevable qu'après une demande de régularisation adressée par le greffe au requérant (Conseil d'Etat, avis du 18 février 1994, Mme Chatbi).

L'article R. 87-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, dans sa rédaction issue du décret du 29 mai 1997, dispose : " lorsque la formalité prévue à l'article 1089B du code général des impôts est requise et n'a pas été respectée, la requête est irrecevable ".

Il est complété par les dispositions de l'article R. 149-1, issues du même décret de 1997 : " Lorsque les conclusions sont entachées d'une irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d'office cette irrecevabilité qu'après avoir invité leur auteur à les régulariser ". Le président de la formation de jugement peut mettre en demeure le requérant de régulariser sa requête dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. Toutefois, la demande d'aide juridictionnelle interrompt ce délai (article R. 149-2 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Le greffe adresse donc au demandeur une lettre avec avis de réception, afin qu'il régularise sa requête, ce qui lui coûte environ vingt-cinq francs, soit le quart du produit du droit de timbre, et demande du temps.

• Les actes soumis au droit de timbre prévu par l'article 1089 B du code général des impôts sont exonérés de ce droit lorsque l'auteur de la requête remplit les conditions permettant de bénéficier de l'aide juridictionnelle prévue par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, qu'elle soit partielle ou totale.

Or, le Conseil d'Etat a estimé qu'il appartenait au juge, lorsqu'un requérant s'abstient d'acquitter le droit de timbre en invoquant les dispositions de l'article 1090 A-III du code général des impôts, de l'inviter à présenter une demande d'aide juridictionnelle devant le bureau d'aide juridictionnelle (Conseil d'Etat, avis du 22 février 1995, Fofana).

Dans les cas où le demandeur sollicite l'aide juridictionnelle, le délai d'instruction par le bureau d'aide juridictionnelle (BAJ) retarde l'instruction de la requête par le juge administratif.

• Les dispositions de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, introduites par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991, ont un effet bien plus dissuasif sur les requérants tentés de déposer des recours abusifs, que l'acquittement du droit de timbre de cent francs.

Dans toutes les instances devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, le juge peut ainsi condamner la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, dits frais irrépétibles.

En matière civile, l'article 700 du nouveau code de procédure civile prévoit aussi la condamnation de la partie perdante au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Par coordination avec l'article 491 du nouveau code de procédure civile, le juge des référés a le pouvoir de prononcer une condamnation en application de l'article 700.

Une telle solution devrait être étendue au juge administratif des référés.

• Cet effet dissuasif est complémentaire de l'amende pour requête abusive instituée à l'article 57-2 du décret du 30 juillet 1963 et à l'article R. 88 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. Les demandes de référé en urgence seront passibles de l'amende de 20.000 francs maximum si elles paraissent abusives.

Votre commission des Lois souhaite que le juge administratif prononce plus systématiquement l'amende pour recours abusif, dans tous les cas où le requérant présente des demandes abusives par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique.

• Le Conseil d'Etat a estimé que la procédure d'urgence actuellement en vigueur en matière de reconduite à la frontière des étrangers en situation irrégulière devait être dispensée du droit de timbre (CE, avis du 18 février 1994, Mme Chatbi). En effet, il est en pratique difficile d'acheter un timbre fiscal pour déposer une requête dans les vingt-quatre heures suivant la notification de la décision contestée (article L. 28 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 8 sans modification.

Article 9 Tri des requêtes selon leur degré d'urgence

Cet article organise le tri par ordonnance des demandes adressées au juge des référés.

Ce filtre est indispensable pour rejeter rapidement les requêtes qui paraissent abusives. Les cas de rejet sont les suivants : la demande ne relève pas de la juridiction administrative, elle est irrecevable ou manifestement mal fondée. Le juge pourra rejeter les demandes ne présentant pas un caractère d'urgence.

Le rejet par le juge des référés s'effectuera par une ordonnance qui devra être motivée mais sans procédure contradictoire.

En d'autres termes, confronté à une irrecevabilité, le juge ne cherchera pas à entendre les observations éventuelles du requérant.

De même, devant le juge civil, dès lors que l'urgence de la mesure sollicitée n'est pas démontrée, le juge des référés peut rejeter la demande sans avoir à inviter les parties à fournir les explications nécessaires (Cour de cassation, chambre commerciale, 30 janvier 1980).

L'article 9 du présent projet de loi remplacerait donc la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, qui permet actuellement aux présidents de juridiction ou de formation de jugement de rejeter, par ordonnance prise au terme d'une procédure contradictoire, les conclusions à fin de sursis.

Des dispositions comparables existent pour le Conseil d'État (article 37-2 du décret du 30 juillet 1963).

Si la procédure contradictoire est pleinement justifiée lorsque le juge clôt une affaire au fond en en prononçant l'irrecevabilité, cette exigence ne sera plus requise pour le prononcé de mesures provisoires, qui n'ont pas l'autorité de la chose jugée. Afin d'éviter que le juge des référés ne soit confronté à un afflux de demandes mal fondées ou non urgentes, il a paru nécessaire d'organiser un tri efficace, de nature à modifier le comportement des requérants.

En effet, cette absence de contradictoire pourrait avoir pour effet d'améliorer la rédaction des demandes par les requérants, qui devront motiver précisément les faits et moyens qui leur semblent justifier l'intervention du juge en urgence.

En pratique, la procédure de tri de l'urgence est étroitement liée à la notion de " calendrier de procédure ", qui devrait être instaurée par voie réglementaire. Il s'agit pour le juge d'informer immédiatement les parties de la date prévue pour l'audience publique au cours de laquelle l'affaire devrait être examinée (s'agissant des référés suspension et injonction notamment).

Cette procédure s'inspire de l'article 485 du nouveau code de procédure civile, la demande adressée au juge des référés étant soit portée par voie d'assignation à une audience tenue à cet effet au jour et heure habituels des référés, soit, si le cas requiert célérité, assignée à heure indiquée.

En effet, les parties et leurs avocats attendent moins du juge qu'il statue le plus rapidement possible que de connaître, au moment du dépôt d'une demande en urgence, la date à laquelle leur affaire va être réglée.

Votre commission des Lois vous propose de reprendre les termes de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel concernant le rejet des requêtes pour irrecevabilité. Elle vous soumet un amendement tendant à limiter le rejet par ordonnance sans contradictoire aux cas d'irrecevabilité manifeste, conformément au droit en vigueur afin de cadrer la marge d'appréciation du juge statuant seul.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié.

TITRE III DISPOSITIONS PARTICULIÈRES À CERTAINS CONTENTIEUX

Article 10 (art. L. 22 et L. 23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel) Référés pré-contractuels

Cet article modifie les procédures de " référés pré-contractuels " en permettant au juge administratif d'enjoindre à l'administration de différer la signature d'un contrat de marché public ou d'une délégation de service public.

1. L'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques a modifié l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. A l'origine, le référé pré-contractuel a été introduit par la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux.

Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi par les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public.

En particulier, le président du tribunal administratif est saisi par le préfet si le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local.

Le troisième alinéa de l'article L. 22 dispose que le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat, d'où l'appellation de " référé pré-contractuel ". Les pouvoirs du juge, qui statue en premier et dernier ressort en la forme des référés, sont considérables et s'apparentent à des injonctions adressées à la collectivité publique :

-  ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations ;

-  ordonner la suspension de la passation du contrat ou de l'exécution de toute décision qui s'y rapporte ;

-  annuler ces décisions ;

-  supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.

2. L'article L. 23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

La loi n° 93-1416 du 29 décembre 1993 relative aux recours en matière de passation de certains contrats de fournitures et de travaux dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, réécrit l'article L. 23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

La loi du 29 décembre 1993 tire les conséquences de la directive du Conseil des Communautés européennes du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, dite " directive recours ".

Le Conseil invitait les Etats membres à organiser des recours efficaces et aussi rapides que possible, puis détaillait les pouvoirs du juge. Le juge devait pouvoir " prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher que d'autres préjudices soient causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre la procédure de passation du marché en cause ou l'exécution de toute décision prise par l'entité adjudicatrice ".

De plus, le juge pourrait " annuler les décisions illégales, y compris supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans l'avis de marché ".

Aux termes de l'article L. 23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, le président du tribunal administratif ou son délégué est saisi, avant la conclusion du contrat, par toute personne ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par le manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence. Le préfet n'est donc pas susceptible de déférer un contrat d'une collectivité locale.

Le juge dispose dans ce cadre d'un pouvoir d'injonction sous astreinte. Le président du tribunal administratif, statuant en premier et dernier ressort sous la forme des référés, peut :

-  ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations ;

-  déterminer les délais dans lesquels l'auteur du manquement doit s'exécuter ;

-  prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis. Toutefois, il prend en considération les conséquences probables de l'astreinte sur les intérêts susceptibles d'être lésés, en particulier l'intérêt public. Il n'accorde pas l'astreinte si ses conséquences négatives excèdent ses avantages.

L'astreinte provisoire est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère.

3. Injonction à titre conservatoire de différer la signature du contrat

L'article 10 du présent projet de loi propose de permettre au président du tribunal administratif, ou à son délégué, dès sa saisine, d'enjoindre à la personne publique de différer la signature du contrat " jusqu'au terme de la procédure ", c'est-à-dire jusqu'au prononcé de l'injonction, de la suspension voire de l'annulation de clauses contractuelles (article L. 22) ou le prononcé d'une astreinte provisoire (article L. 23).

L'objectif de cette injonction est d'éviter que le juge du référé ne soit dessaisi du dossier.

En effet, les pouvoirs exercés par le juge des articles L. 22 et L. 23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. La signature de l'acte d'engagement d'un marché public constitue la conclusion du contrat au sens des articles L. 22 et L. 23. Passée la date de cette signature, la demande présentée au président du tribunal administratif est irrecevable (CE, 3 novembre 1995, Chambre de commerce et d'industrie de Tarbes et CE, 22 janvier 1997, SA Biwater).

Or, pour éviter la mise en oeuvre des pouvoirs considérables du juge au titre des articles L. 22 et L. 23, les autorités publiques ont été tentées de hâter la signature des contrats, marchés ou délégations de service public.

Cette démarche n'est pas satisfaisante. En effet, le juge des référés pré-contractuels est sans doute dessaisi, mais le juge du fond intervient alors sur saisine des personnes ayant intérêt à agir. Dès lors, le contrat est passible d'annulation, celle-ci pouvant parfois être prononcée plusieurs années après la signature du marché.

Eu égard à l'objectif de sécurité juridique, il semble au contraire que les personnes publiques peuvent bénéficier de l'action du juge du référé pré-contractuel. Ses pouvoirs exorbitants du droit commun lui permettent de faire corriger les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, avant même la signature du contrat. Le marché sera moins susceptible d'être mis en cause au fond après un examen préalable en référé.

Au contraire, en précipitant la signature du contrat, l'autorité publique risque l'annulation pour des motifs qui auraient aisément pu être corrigés en référé. L'annulation produit ses effets rétroactivement, à l'égard de l'ensemble des opérations. L'administration est alors tenue de recommencer l'ensemble de la procédure de passation du marché, conséquence coûteuse en temps et financièrement.

Dès lors, il paraît préférable de permettre une intervention du juge en amont, à titre conservatoire, favorisant le respect par l'administration du principe de légalité dans un domaine où la législation communautaire et nationale est complexe.

Cependant, ce pouvoir d'injonction, même à titre provisoire et dans l'intérêt même de la collectivité publique, doit être encadré.

Actuellement, cet encadrement provient de dispositions réglementaires : le juge du référé pré-contractuel statue dans un délai de vingt jours (article R. 241-21 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à conférer valeur législative à ce délai. Bien qu'il ne change pas le fond du droit, cet amendement est nécessaire dans la mesure où une modification par voie réglementaire de ce délai pourrait modifier la nature du pouvoir d'injonction renforcé reconnu au juge à l'égard de l'administration.

Il ne semble pas que ce délai soit une simple mesure d'application de la loi. Au contraire, la valeur législative de nombreux délais spéciaux, particulièrement dans le domaine de la décentralisation, milite en faveur d'une conception volontariste du domaine de la loi pour les questions intéressant au premier chef les collectivités territoriales.

Par ailleurs, votre commission des Lois souligne que le Gouvernement envisagerait la suppression du recours administratif préalable obligatoire auquel est subordonnée la saisine du juge.

Actuellement, si elle entend engager une action au titre des articles L. 22 ou L. 23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, la personne habilitée à agir doit demander préalablement à la personne morale tenue aux obligations de publicité ou de mise en concurrence de s'y conformer. En cas de refus ou d'absence de réponse dans un délai de dix jours, l'auteur de la demande peut saisir le président du tribunal administratif ou son délégué.

Ce délai de dix jours obligatoire est considéré comme ayant permis la dérive actuellement constatée : prévenue par l'exercice du recours administratif que le marché qu'elle envisage de conclure est contesté, la personne publique procède dans les dix jours à une signature anticipée du contrat, empêchant ainsi l'intervention du juge du référé.

Votre commission des Lois rappelle que les recours administratifs préalables sont un moyen de conciliation destiné à prévenir le contentieux ; ils permettent de rapprocher les points de vue du requérant et de l'administration ou, à défaut, d'échanger les moyens.

Cependant, il convient sans doute de distinguer les recours préalables selon qu'ils précèdent la saisine du juge du fond ou celle du juge des référés statuant en urgence par des mesures provisoires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié.

Article 11 (Article L. 421-9 du code de l'urbanisme) Suspension de l'exécution d'une décision en matière d'urbanisme

Cet article vise à modifier l'article L. 421-9 du code de l'urbanisme. Il s'agit de remplacer par une " suspension " le sursis à exécution d'un permis de construire, c'est-à-dire d'appliquer le régime de droit commun décrit à l'article 3 du présent projet de loi, dit " référé-suspension ".

La suspension provisoire d'exécution en matière d'urbanisme vise à éviter que le juge administratif ne soit placé devant le fait accompli. Il s'agit d'une mesure préconisée par le Conseil d'Etat dans une étude publiée en janvier 1992 intitulée " L'urbanisme, pour un droit plus efficace ".

Le Conseil d'Etat attire l'attention sur la nécessité de permettre aux juridictions d'assurer un contrôle plus effectif de l'application des dispositions du code de l'urbanisme. Il constate que l'effectivité du contrôle du juge administratif en matière d'urbanisme est limitée, parce que ses décisions interviennent souvent trop tard, y compris celles qui concernent les procédures d'urgence, et que les décisions de justice sont trop rarement exécutées.

La lenteur des procédures n'est pas compensée par l'octroi du sursis à l'exécution des décisions contestées. Il arrive souvent que le bâtiment dont le permis de construire est attaqué soit, sinon achevé, au moins très avancé lorsque le juge ordonne le sursis à exécution ou prononce l'annulation de ce permis.

L'article L. 421-9 du code de l'urbanisme, issu de la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983, distingue le sursis à l'exécution d'un permis de construire demandé par l'Etat, la commune ou l'établissement public de coopération intercommunale de celui demandé par une autre personne ayant intérêt à agir. Dans ce second cas, le juge du sursis à exécution doit statuer dans le délai d'un mois.

Le Conseil d'Etat a jugé néfaste d'assortir de sanctions un éventuel dépassement du délai d'un mois ; dessaisir le tribunal administratif à l'expiration de ce délai ne ferait que rallonger la procédure, à l'inverse de l'objectif recherché.

Il a ensuite proposé la généralisation de la possibilité de statuer en matière de sursis à un juge unique, tant en première instance qu'en appel, en soulignant que le rejet ou l'octroi du sursis ne préjuge pas la décision finale du juge.

Enfin, il a proposé de conférer un effet suspensif à la demande de sursis jointe à un déféré préfectoral, avec obligation pour le juge de statuer dans le délai d'un mois.

Le législateur de 1995 a tiré les conséquences de cette étude. L'article 27 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire a modifié l'article 3 de la loi de décentralisation n° 82-213 du 2 mars 1982, afin de conférer un effet suspensif à la demande de sursis à exécution en matière d'urbanisme, de marchés et de délégation de service public formulée par le représentant de l'Etat dans les dix jours à compter de la réception de l'acte, lequel redevient exécutoire si le tribunal administratif n'a pas statué dans le délai d'un mois. Ces dispositions sont actuellement codifiées sous les articles L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du code général des collectivités territoriales (voir commentaire de l'article 12).

Puis l'article 66 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 a étendu l'effet suspensif aux demandes de sursis à l'exécution d'un permis de construire présentées par l'Etat, les communes ou les établissements publics de coopération intercommunale.

1. Le requérant personne publique

Lorsque la décision relative au permis de construire est déférée par l'Etat, la commune ou l'établissement public de coopération intercommunale, ceux-ci peuvent demander l'application des dispositions prévues aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, telles qu'elles seront modifiées par le I de l'article 12 du présent projet de loi.

Sur déféré de la collectivité publique, la suspension sera de droit si l'un des moyens est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité du permis de construire attaqué. Le juge statuera dans le délai d'un mois.

Cet article 11 assouplit donc les conditions dans lesquelles les permis de construire perdent, temporairement, leur caractère exécutoire. De plus, il confie le prononcé de la suspension au juge des référés, juge unique, à savoir le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il désigne, alors qu'actuellement le régime du sursis à exécution relève de la collégialité.

2. Le requérant personne privée

Lorsque le recours contre le permis de construire est le fait d'une personne privée, la demande de suspension suivra les conditions du droit commun (au sens de l'article 3 du présent projet de loi) mais le juge continuera à statuer en un mois.

Votre commission des Lois vous propose un amendement d'ordre rédactionnel tenant compte de la valeur contraignante du présent de l'indicatif.

Il convient de souligner que le délai imparti au juge pour se prononcer, en l'absence de sanctions, n'a pas de conséquence juridique sur la régularité du jugement (CE, 13 mai 1987, comité de sauvegarde du patrimoine du pays de Montpellier).

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié.

Article 12 (art. L. 2131-6, L. 3132-1, L. 4142-1, L. 1111-7 et L. 2511-23 du code général des collectivités territoriales) Suspension de l'exécution des actes des collectivités territoriales dans le cadre du contrôle de légalité

Cet article tend à remplacer les sursis à exécution institués par les lois de décentralisation par des suspensions, afin de les mettre en conformité avec le droit commun défini à l'article 3 du présent projet de loi, mais en respectant leur spécificité essentielle : les sursis sont actuellement de droit et la condition relative aux conséquences de l'exécution de l'acte attaqué n'est pas requise.

I. La suspension de l'exécution des actes des collectivités locales soumis à transmission obligatoire au représentant de l'Etat

Le représentant de l'Etat dans le département ou dans la région défère au tribunal administratif les actes des autorités décentralisées qu'il estime contraires à la légalité.

Il s'agit des actes soumis à l'obligation de transmission, selon le principe qui veut que les actes des collectivités locales sont exécutoires de plein droit dès leur publication ou notification aux intéressés et leur transmission au représentant de l'Etat (articles L. 2131-1, L. 3131-1 et L. 4141-1 du code général des collectivités territoriales). Ces actes sont limitativement énumérés aux articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 du code général des collectivités territoriales.

a) Cas général du contrôle de légalité

Dans sa rédaction actuelle, le troisième alinéa de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales prévoit que le représentant de l'Etat dans le département peut assortir son recours, dirigé contre un acte d'une commune, d'une demande de sursis à exécution. Le sursis est de droit dès lors qu'existe un moyen sérieux de nature à justifier l'annulation de l'acte attaqué. Le tribunal administratif statue dans le délai d'un mois. Les mêmes dispositions s'appliquent aux actes des départements et à ceux des régions (articles L. 3132-1 et L. 4142-1 du code général des collectivités territoriales).

Le présent projet de loi propose une adaptation terminologique, le sursis à exécution devenant une suspension, et un aménagement des conditions d'octroi.

Il ne paraît en effet pas justifié de différencier les conditions d'octroi de la suspension selon que le requérant est une personne privée (article 3 du projet de loi) ou le préfet. Désormais, la suspension sera de droit si l'un des moyens invoqués paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué. La suspension sera prononcée dans le délai d'un mois par le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il déléguera.

Un particulier qui demande lui-même le sursis à l'exécution d'une délibération d'un conseil municipal n'obtient satisfaction que si l'exécution de la décision risque d'entraîner à son égard un préjudice difficilement réparable (CE, 20 février 1985, Botet).

Or, l'article 3 du présent projet de loi supprime cette condition, pour la remplacer par celle plus large de l'urgence. Les différences qui subsisteront entre les demandes de suspension adressées par un particulier ou le préfet résideront dans la condition d'urgence exigée d'un particulier, tandis que sur déféré préfectoral, un délai légal sera imparti au juge pour statuer, l'obtention d'une suspension sera de droit et l'exercice des voies de recours sera différent. Le particulier se pourvoira en cassation contre une mesure de référé-suspension alors que le préfet interjettera appel.

b) Suspension en matière d'urbanisme, de marchés et de délégation de service public

Lorsque la demande de suspension a trait à un acte en matière d'urbanisme, de marchés ou de délégation de service public, et qu'elle est formulée par le représentant de l'Etat dans le département ou la région dans les dix jours suivant la réception de l'acte, elle a un effet suspensif, jusqu'à ce que le président du tribunal administratif ou son délégué ait statué sur la demande de suspension. Toutefois, si le délai d'un mois imparti au juge pour se prononcer n'est pas respecté, l'acte redevient exécutoire (voir supra, article 11 du projet de loi).

II. - La suspension d'extrême urgence des actes des collectivités locales soumis à transmission obligatoire, en cas de menace pour une liberté publique ou individuelle

Dans le cadre du contrôle de légalité, le préfet peut actuellement obtenir en quarante-huit heures le sursis à l'exécution d'un acte d'une commune, d'un département ou d'une région si cet acte est de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle.

Il s'agit du " référé quarante-huit heures " ou " référé-liberté ", dit encore " sursis d'extrême urgence ".

Cette procédure a trouvé à s'appliquer avec efficacité dans les affaires dites du " couvre-feu ". Le Conseil d'Etat a été saisi en appel d'un arrêté par lequel un maire avait prévu que tout enfant de moins de douze ans circulant entre 23 heures et 6 heures sur le territoire de la partie urbaine de la commune, sans être accompagné d'une personne majeure ou ayant autorité sur lui, serait reconduit par la force publique chez ses parents.

Il a jugé qu'un tel arrêté était de nature à compromettre l'exercice des libertés publiques ou individuelles. Constatant l'existence d'un moyen paraissant, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation de l'arrêté attaqué, tiré de ce que l'administration ne peut, en l'absence de disposition législative l'y autorisant, ordonner l'exécution forcée de ses décisions, sauf en cas d'urgence, le Conseil d'Etat en appel a prononcé le sursis à exécution (CE, président de la section du contentieux, 29 juillet 1997, Préfet du Vaucluse).

Désormais, le sursis d'extrême urgence devient une suspension, avec les conditions qui s'y attachent. Il ne sera plus nécessaire pour le juge de justifier d'un moyen sérieux susceptible d'entraîner l'annulation de l'acte attaqué. Le doute sérieux quant à la légalité de l'acte suffira.

Comme l'actuel sursis, la décision relative à la suspension est susceptible d'appel devant le Conseil d'Etat (l'appel est interjeté dans la quinzaine de la notification). Le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, ou un conseiller d'Etat qu'il désigne à cet effet, statue en appel dans un délai de quarante-huit heures.

Cette procédure, soumise à des délais très brefs, montre que, dans le domaine de la protection des libertés, le juge administratif peut être efficace et rapide. Cependant, il s'agit d'une procédure rarement utilisée, principalement en matière de pouvoirs de police.

III. - Le déféré-défense nationale

Parmi les principes généraux de la décentralisation, au premier rang desquels figure la libre administration des collectivités territoriales, l'article L. 1111-7 du code général des collectivités territoriales dispose que les collectivités exercent leurs compétences propres dans le respect des sujétions imposées par la défense nationale.

Le représentant de l'Etat dans le département ou la région peut donc demander au juge administratif l'annulation d'un acte pris par les autorités communales, départementales et régionales, soumis ou non à l'obligation de transmission, s'il estime que l'acte est de nature à compromettre de manière grave le fonctionnement ou l'intégrité d'une installation ou d'un ouvrage intéressant la défense. Le juge compétent en premier et dernier ressort est la section du contentieux du Conseil d'Etat.

Le représentant de l'Etat pourra assortir son recours d'une demande de suspension. Le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat ou le conseiller d'Etat qu'il désigne statue dans un délai de quarante-huit heures.

Là encore, au-delà d'une modification sémantique, il est procédé à un alignement sur le régime du droit commun (article 3 du projet de loi), le " doute sérieux " du juge remplaçant l'exigence d'un moyen sérieux.

IV. - Suspension de l'exécution d'une délibération prise par un conseil d'arrondissement dans les villes de Paris, Marseille et Lyon

Les communes de Paris, Marseille et Lyon sont divisées en arrondissements municipaux, dont l'instance délibérative est le conseil d'arrondissement. Les actes des conseils d'arrondissement soumis à l'obligation de transmission au représentant de l'Etat dans le département peuvent être déférés dans les conditions du droit commun, sous réserve d'adaptations.

En particulier, la transmission au préfet des délibérations des conseils d'arrondissement incombe au maire de la commune, qui en est destinataire. Toutefois, s'il ne transmet pas la délibération au représentant de l'Etat, le maire de la commune peut en demander une seconde lecture dans un délai de quinze jours suivant la réception de la délibération. La nouvelle délibération sera alors transmise au représentant de l'Etat.

Le dernier alinéa de l'article L. 2511-23 du code général des collectivités territoriales organise le recours exercé dans les deux mois par le maire de la commune à l'encontre des délibérations des conseils d'arrondissement ayant donné lieu à une seconde lecture. Ce recours s'effectue sans préjudice du recours exercé par le représentant de l'Etat dans le département.

Le sursis à exécution de droit, prononcé par le président du tribunal administratif dans les quarante-huit heures si un moyen invoqué paraît sérieux et de nature à justifier l'annulation de l'acte attaqué, est remplacé par une suspension de droit accordée dans les quarante-huit heures par le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il désigne, dès lors qu'un moyen invoqué crée un doute sérieux quant à la légalité de la délibération déférée.

La décision relative à la suspension sera susceptible d'appel devant le Conseil d'Etat dans la quinzaine de sa notification. Le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat ou un conseiller d'Etat qu'il désigne statuera en appel en quarante-huit heures. Les voies de recours sont donc inchangées par rapport au droit existant.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel évitant de répéter dans la loi nouvelle des dispositions déjà en vigueur.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 12 ainsi modifié.

Article 13 (art. L. 26 et L. 27 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel) Suspension de l'exécution des actes des communes

Cet article vise à reproduire dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel les dispositions du code général des collectivités territoriales, selon la technique dite du " code pilote " et du " code suiveur ", telles qu'elles ont été modifiées par l'article 12 du présent projet de loi.

Actuellement, l'article L. 26 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel renvoie aux dispositions de l'article L. 2511-23 du code général des collectivités territoriales, tandis que l'article L. 27 renvoie au sursis d'extrême urgence en cas de menace pour une liberté publique ou individuelle portée par un acte d'une commune (première phrase du quatrième alinéa de l'article 3 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions).

L'article 13 corrige les références en tenant compte de la codification dans le code général des collectivités territoriales. Mais les références sont incomplètes. Rien ne justifie que le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ne fasse référence qu'au contrôle de légalité des actes des communes, à l'exclusion de ceux des départements, des régions et des établissements publics de coopération intercommunale.

Votre commission des Lois souhaite donc que la rédaction du projet de loi portant code de la justice administrative, s'il utilise la technique du code pilote et du code suiveur, mentionne aussi bien les communes que les départements ou les régions, sans oublier les établissements publics de coopération intercommunale.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel relatif au décompte des alinéas des dispositions modifiées.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 13 ainsi modifié.

Article 14 (article L. 714-10 du code de la santé publique) Suspension de l'exécution des marchés des établissements publics de santé

Cet article met en conformité avec le droit commun du référé-suspension (article 3 du projet de loi) l'actuel sursis à l'exécution des marchés des hôpitaux, en respectant sa spécificité, s'agissant d'un sursis de droit.

L'article L. 714-10 du code de la santé publique dispose que les marchés des établissements publics de santé sont exécutoires dès leur réception par le directeur de l'agence régionale de l'hospitalisation, qui défère au tribunal administratif les décisions qu'il estime illégales. S'il assortit son recours d'une demande de sursis à exécution, le sursis est de droit si l'un des moyens invoqués paraît sérieux et de nature à justifier l'annulation de l'acte attaqué.

L'article 14 du présent projet de loi remplace le sursis par la suspension, celle-ci étant de droit si un moyen invoqué paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué.

D'un point de vue rédactionnel, il ne paraît pas souhaitable de faire référence aux dispositions abrogées en les réécrivant en toutes lettres.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 14 sans modification.

Article 15 (art. 15-12 de la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983) Suspension des marchés des établissements publics locaux d'enseignement

Cet article met en conformité avec le droit commun du référé-suspension le sursis à l'exécution des conventions et marchés conclus par les chefs d'établissements de l'enseignement public.

L'article 15-12, II, de la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 complétant la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983, relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat, indique que les actes du chef de l'établissement public local d'enseignement pris pour la passation ou l'exécution de conventions, et notamment de marchés, sont soumis à l'obligation de transmission au représentant de l'Etat, à la collectivité de rattachement et à l'autorité académique. Ils sont exécutoires quinze jours après ces transmissions mais la collectivité de rattachement ou l'autorité académique peuvent en demander le sursis à exécution (sans préjudice du recours exercé par le préfet dans le cadre du contrôle de légalité).

Désormais, la collectivité de rattachement ou l'autorité académique pourront en demander la suspension, en invoquant un doute sérieux sur la légalité de la convention.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel tenant compte de la codification de la loi du 2 mars 1982 dans le code général des collectivités territoriales.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 15 ainsi modifié.

Article 16 (art. 2 de la loi n° 79-629 du 10 juillet 1976 et art. 6 de la loi n° 83-630 du 12 juillet 1983) Suspensions de droit dans le domaine de la protection de l'environnement

Cet article modifie les sursis de droit spéciaux prévus dans les lois relatives à la protection de la nature et à la démocratisation des enquêtes publiques, pour en aligner la condition d'octroi sur le droit commun. Les suspensions continueront à être de droit.

1. Suspension de droit pour la protection de l'environnement

L'article 2 de la loi n° 76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature concerne les travaux et projets d'aménagement entrepris par une collectivité publique ou qui nécessitent une autorisation ou une décision d'approbation.

Lorsque ces aménagements ou ouvrages, par l'importance de leurs dimensions ou leurs incidences sur le milieu naturel, peuvent porter atteinte à ce dernier, l'étude préalable à leur réalisation doit comporter une étude d'impact permettant d'en apprécier les conséquences.

Si une requête déposée devant la juridiction administrative contre une autorisation ou une décision d'approbation d'un projet est fondée sur l'absence d'étude d'impact, la juridiction saisie fait droit à la demande de sursis à l'exécution de la décision attaquée dès que cette absence est constatée selon une procédure d'urgence.

L'article 16 du présent projet de loi transforme ce sursis de droit en suspension de droit sans en modifier la condition d'octroi : absence d'étude d'impact ou, comme la jurisprudence l'a admis, contenu quasi-inexistant de l'étude.

Votre commission des Lois vous propose un amendement rédactionnel tenant compte du fait que la demande de suspension suit par nature une procédure d'urgence.

2. Suspension de droit des autorisations d'ouvrages soumises à enquête publique préalable

La loi n° 83-630 du 12 juillet 1983 relative à la démocratisation des enquêtes publiques soumet à enquête publique la réalisation d'aménagements, d'ouvrages ou de travaux, exécutés par des personnes publiques ou privées, lorsqu'en raison de leur nature, de leur consistance ou du caractère des zones concernées, ces opérations sont susceptibles d'affecter l'environnement.

Dans le cas où le commissaire-enquêteur ou la commission d'enquête ont remis des conclusions défavorables, les juridictions administratives, saisies d'une demande de sursis à l'exécution d'une décision prise en dépit de ces conclusions défavorables, font droit à cette demande si l'un des moyens invoqués paraît sérieux et de nature à justifier l'annulation.

L'article 16 du projet de loi transforme le sursis de droit en suspension de droit, mais la subordonne à l'existence, dans la requête en annulation, d'un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Or, le juge des référés, n'étant pas saisi du principal, n'est pas destinataire de la requête au fond tendant à l'annulation d'une décision administrative. Il se prononce au vu de la seule demande de suspension.

Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement rectifiant cette erreur.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 16 ainsi modifié.

Article 17 (art. 17-1 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984) Suspension des actes des fédérations sportives

Cet article met en conformité avec le droit commun le sursis à l'exécution des actes pris par les fédérations sportives dans le cadre de leur délégation de service public.

La loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives prévoit que les fédérations sportives agréées participent à l'exécution d'une mission de service public et qu'elles exercent un pouvoir disciplinaire. Elles peuvent recevoir délégation du ministre chargé des sports pour organiser les compétitions sportives, délivrer les titres, établir le règlement technique de la discipline.

Lorsque le ministre chargé des sports défère aux juridictions administratives les actes pris par les fédérations dans le cadre de leur délégation de service public, et qu'il assortit son recours d'une demande de sursis à exécution, le sursis est de droit si l'un des moyens paraît sérieux et de nature à justifier l'annulation de l'acte attaqué. Il est statué dans un délai d'un mois sur les demandes de sursis à exécution.

Le projet de loi transforme le sursis de droit en suspension et la soumet aux conditions du droit commun. Dès lors il ne paraît pas cohérent de maintenir le délai d'un mois imparti au juge pour statuer. En effet, seul le fait que le sursis était de droit justifiait que le juge se prononce dans un délai défini par la loi. Votre commission des Lois vous soumet un amendement supprimant ce délai spécial.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 17 ainsi modifié.

TITRE IV DISPOSITIONS FINALES

Article 18 Abrogations

Cet article tend à abroger les dispositions contraires aux précédents articles du présent projet de loi.

1. Articles L. 9, L. 10 et L. 25 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

La première phrase du second alinéa de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel indique que les présidents de tribunaux administratifs, les présidents de cours administratives d'appel, le vice-président du tribunal administratif de Paris et les présidents de formations de jugement des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel peuvent, par ordonnance prise au terme d'une procédure contradictoire, rejeter les conclusions à fin de sursis.

Il convient d'abroger cette disposition, remplacée par l'article 9 du présent projet de loi qui permet le rejet par une ordonnance motivée, mais sans respect du contradictoire, d'une demande manifestement irrecevable, non urgente ou manifestement mal fondée, l'article 2 précisant les magistrats ayant la qualité de juge des référés.

L'article L. 10 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel est remplacé par l'article 3 du présent projet de loi qui fusionne suspension provisoire et sursis à exécution.

L'article L. 25 qui reproduit dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel l'article L. 600-5 du code de l'urbanisme, est l'équivalent en matière d'urbanisme de l'article L. 9 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. Il ouvre la possibilité aux présidents de tribunaux administratifs, aux présidents de cours administratives d'appel, au vice-président du tribunal administratif de Paris et aux présidents de formations de jugement des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, dans toutes les instances en matière d'urbanisme, d'octroyer ou refuser le sursis à exécution d'une décision, par ordonnance prise au terme d'une procédure contradictoire. L'alignement sur le droit commun prive cette disposition particulière de tout objet.

Votre commission des Lois regrette que, non seulement ce projet de loi ne codifie pas les dispositions qu'il propose, mais encore procède à une " décodification " de mesures actuellement inscrites dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

2. Article L. 600-5 du code de l'urbanisme

Il est supprimé par coordination avec la suppression de l'article L. 25 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel qui en reproduit le dispositif, selon le système dit du " code suiveur " et du " code pilote ".

3. Articles 23-1 et 25 de la loi n° 79-1150 du 29 décembre 1979 relative à la publicité, aux enseignes et préenseignes

L'article 25 de la loi du 29 décembre 1979 précitée impose une astreinte de cinq cents francs par jour et par publicité à toute personne qui aura enfreint l'obligation de déclaration préalable auprès du maire ou du préfet lors de l'installation, du remplacement ou de la modification des dispositifs publicitaires.

Il est proposé d'abroger les troisième et quatrième alinéas de l'article 25 selon lesquels :

" Lorsque la mise en demeure a été déférée au tribunal administratif pour excès de pouvoir, le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue, statuant en référé, peut, si la demande lui en est présentée dans les huit jours francs de la notification de l'arrêté et si les moyens énoncés dans la requête paraissent sérieux et de nature à justifier l'annulation de l'arrêté, ordonner la suspension de l'astreinte jusqu'à la décision à intervenir au principal.

" Le président statue dans les quinze jours de la saisine, selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat. L'ordonnance est exécutoire, nonobstant appel devant le Conseil d'Etat ; copie en est adressée sans délai au procureur de la République. "

Cet article propose aussi d'abroger la dernière phrase du premier alinéa de l'article 23-1 de la loi précitée, qui dispose que le référé prévu à l'article 25 pour les astreintes s'applique aussi pour les amendes.

Ces dispositions spéciales sont de nature à compliquer inutilement le droit du contentieux administratif. L'alignement sur le droit commun est préférable dans tous les cas où il est possible.

4. Article 14 de la loi n° 92-1443 du 31 décembre 1992 portant réforme du régime pétrolier

La loi du 31 décembre 1992 précitée impose aux personnes intervenant dans le transport, le commerce ou le traitement de produits pétroliers, de fournir à l'autorité administrative qui les contrôle tous documents et informations utiles, sous peine d'une astreinte journalière de 10.000 francs maximum, décidée par le ministre chargé des hydrocarbures. Cette décision du ministre est susceptible d'un recours de pleine juridiction.

La seconde phrase du cinquième alinéa et le sixième alinéa de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1992 précitée prévoient que " lorsque ce recours est exercé, le président du tribunal administratif ou son délégué, statuant d'urgence, peut, si les moyens énoncés dans la requête paraissent sérieux et de nature à justifier l'annulation de la décision, ordonner la suspension de l'astreinte jusqu'à ce qu'intervienne un jugement au principal. Le président du tribunal administratif ou son délégué statue dans les quinze jours suivant la saisine ".

A nouveau, le projet de loi procède à une simplification du droit. Dans le silence de la loi, telle qu'elle sera modifiée, la procédure de droit commun s'appliquera (article 3 du présent projet de loi).

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 18 sans modification.

Article 19 Application en outre-mer

Cet article rend applicables en Nouvelle-Calédonie, dans les territoires d'outre-mer et dans la collectivité territoriale de Mayotte les articles 1er à 9 et 18 du présent projet de loi.

Le principe de spécialité législative, tel que la jurisprudence du Conseil constitutionnel l'a mis en évidence à partir de l'article 74 de la Constitution, implique que des dispositions législatives ne sont applicables dans les territoires d'outre-mer que lorsqu'il s'agit de textes qui leur sont spécifiques ou de textes métropolitains comportant une mention expresse d'application, moyennant parfois certaines adaptations rendues nécessaires par leur " organisation particulière ".

Votre commission des Lois remarque que le présent projet de loi n'a pas fait l'objet de consultation des assemblées délibérantes de Nouvelle-Calédonie, de Polynésie française, de Mayotte et de Wallis et Futuna.

1. La Polynésie française

La Polynésie française est un territoire d'outre-mer. Son statut est donc fixé par une loi organique prise après consultation de l'assemblée territoriale, mais les modalités de son " organisation particulière " autres que statutaires relèvent de la loi ordinaire, elle aussi prise après consultation de l'assemblée délibérante (article 74 de la Constitution).

L'extension des dispositions du présent projet de loi à la Polynésie française relève de la loi ordinaire, s'agissant de la reproduction de dispositions applicables en métropole.

Le contrôle de légalité des actes des autorités du territoire peut emprunter la voie du déféré préfectoral.

En vertu du cinquième alinéa de l'article 2 de la loi ordinaire n° 96-313 du 12 avril 1996 complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française, le haut-commissaire de la République peut assortir son recours d'une demande de sursis à exécution. Comme en métropole, il est fait droit à cette demande si l'un des moyens invoqués est sérieux et de nature à justifier l'annulation de l'acte attaqué.

De plus, le " référé-liberté ", c'est-à-dire le sursis accordé dans les quarante-huit heures, sur demande du préfet adressée au tribunal administratif, lorsque l'acte est de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle, est prévu au sixième alinéa de l'article 2 de la loi du 12 avril 1996 précitée.

Afin de ne pas aboutir à une différence entre la métropole et le territoire de la Polynésie française, dans le domaine de la justice, pouvoir régalien de l'Etat, il paraît souhaitable d'étendre à la Polynésie française les dispositions :

-  du deuxième alinéa du I de l'article 12 du présent projet de loi, lequel transforme en suspension le sursis à exécution sur déféré préfectoral dans le cadre du contrôle de légalité des actes des autorités locales ;

-  des deux derniers alinéas du II de l'article 12 du présent projet de loi, lesquels transforment en suspension le sursis à exécution d'extrême urgence.

Rien ne justifie la différence instituée entre les requérants personnes physiques, qui pourraient demander la suspension d'une décision prise par le territoire (article 3 du projet de loi), et le haut-commissaire, qui en demanderait le sursis à exécution.

Cependant, en l'absence de consultation préalable de l'assemblée de la Polynésie française sur les dispositions du présent projet de loi, votre commission des Lois ne peut à l'heure actuelle vous proposer cette extension.

Par ailleurs, votre commission des Lois s'interroge sur les conséquences du présent projet de loi sur la procédure de demande d'avis obligatoire au Conseil d'Etat prévue à l'article 113 de la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

En vertu de cet article, lorsqu'un recours pour excès de pouvoir invoque l'illégalité de délibérations de l'assemblée de la Polynésie française ou de sa commission permanente ou celle d'actes pris en application de ces délibérations, fondée sur l'inexacte application de la répartition des compétences entre l'Etat, le territoire et les communes, ou si ce moyen est soulevé d'office, le tribunal administratif transmet le dossier sans délai pour avis au Conseil d'Etat, par un jugement qui n'est susceptible d'aucun recours. Le Conseil d'Etat examine la question soulevée dans un délai de trois mois et il est sursis à toute décision sur le fond jusqu'à son avis ou, à défaut, jusqu'à l'expiration du délai de trois mois.

Il convient de se demander si le juge des référés, saisi d'une demande de suspension, accessoire à un recours pour excès de pouvoir, soulevant une question de compétence entre l'Etat, le territoire et les communes, qui sollicitera l'avis du Conseil d'Etat, sera en mesure de respecter les délais raisonnables de traitement de l'urgence.

2. La Nouvelle-Calédonie

La Nouvelle-Calédonie n'est plus un territoire d'outre mer depuis la loi constitutionnelle n° 98-610 du 20 juillet 1998, complétée par la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.

Conformément aux dispositions de l'article 77 de la Constitution, les " règles d'organisation et de fonctionnement des institutions de la Nouvelle-Calédonie " relèvent de la loi organique.

Dès lors, il n'est pas possible dans le cadre du présent projet de loi d'étendre à la Nouvelle-Calédonie et aux provinces les modifications apportées au déféré préfectoral et au sursis d'extrême urgence. Il en va de même pour le déféré-défense nationale. Ces déférés relèvent de l'article 204 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.

Cependant, votre commission des Lois vous proposera d'étendre aux communes de la Nouvelle-Calédonie le bénéfice des dispositions de l'article 12 du présent projet de loi, dans trois articles additionnels après l'article 19.

Votre commission des Lois pose à nouveau la question relative à l'obligation de demande d'avis au Conseil d'Etat (voir supra, Polynésie française), lorsqu'une demande en référé, accessoire à recours pour excès de pouvoir dirigé contre les délibérations du congrès, de sa commission permanente, les arrêtés du gouvernement, les délibérations, décisions et actes des provinces, comportera un moyen sérieux relatif à la répartition des compétences entre l'Etat, la Nouvelle-Calédonie, les provinces et les communes. L'article 205 de la loi organique du 19 mars 1999 fait alors obligation au tribunal administratif de transmettre le dossier sans délai pour avis au Conseil d'Etat, qui examine la question soulevée dans un délai de trois mois. Il est sursis à toute décision sur le fond jusqu'à son avis ou, à défaut, jusqu'à l'expiration de ce délai. Or, un délai de trois mois semble excessif lorsqu'existe une situation d'urgence.

3. Wallis et Futuna

Wallis et Futuna est un territoire d'outre-mer doté d'un conseil du contentieux administratif et non d'un tribunal administratif.

Votre commission des Lois s'interroge sur les conditions d'application du projet de loi à Wallis et Futuna.

En premier lieu, la qualité de juge des référés appartenant essentiellement au président, des problèmes d'ordre purement pratique pourront apparaître.

En effet, le décret n° 90-199 du 28 février 1990 dispose que le conseil du contentieux administratif des îles Wallis et Futuna est présidé par le président du tribunal administratif de la Nouvelle-Calédonie ou par un membre de ce tribunal, désigné par son président. Les autres membres sont le magistrat du siège le plus ancien dans le grade le plus élevé dans le ressort de la cour d'appel de Nouméa et deux fonctionnaires des cadres généraux ou locaux " autant que possible licenciés en droit ".

L'arrêté du 10 janvier 1962 portant organisation et fonctionnement du conseil du contentieux administratif des îles Wallis et Futuna ajoute que le conseil siège à Nouméa ; il a la possibilité, si les circonstances l'exigent, de se transporter aux îles Wallis et Futuna. Il convient de se demander si le traitement de l'urgence et l'exigence d'audience publique sont compatibles avec l'obligation de fait, pour les parties ou pour le juge, de se rendre en avion au tribunal.

Le présent projet de loi propose des avancées qui ne sont compréhensibles qu'en référence aux réformes antérieures : création du juge unique, tri des requêtes par ordonnance du président, et surtout pouvoir d'injonction reconnu au juge administratif.

Or, la loi du 8 février 1995, en tant qu'elle modifie le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, n'a pas pu recevoir application à Wallis et Futuna, ce code n'y étant pas applicable, puisque les îles Wallis et Futuna ont un conseil du contentieux administratif et non un tribunal administratif.

Le projet de loi sera pleinement applicable à Wallis et Futuna (dans la mesure des moyens matériels et humains disponibles) car il ne modifie pas le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Est-il logique que la pratique du juge statuant seul, qui n'est pas en vigueur à Wallis et Futuna concernant le règlement des litiges au fond (article L. 4-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel), soit étendue en matière de référé, alors que la généralisation du juge unique en métropole se justifie en grande partie par l'expérience acquise depuis quatre ans de statuer seul ?

La solution réside semble-t-il dans la transformation du conseil du contentieux administratif en un véritable tribunal administratif, à l'image de Mayotte.

4. Mayotte

Mayotte est une collectivité territoriale à statut particulier. L'article 10 de la loi statutaire du 24 décembre 1976 applique le principe de spécialité législative à la collectivité territoriale de Mayotte.

L'article 63 de la loi n° 93-1 du 4 janvier 1993 a supprimé le conseil du contentieux administratif de Mayotte et a institué un tribunal administratif, en lui étendant le code des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, sous réserve de quelques adaptations.

Un même président assure la présidence des tribunaux administratifs de Mamoudzou et de Saint-Denis de la Réunion (article R. 23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel). Cette pratique pourrait poser problème, compte tenu de l'obligation de tenir une audience publique pour prononcer ou modifier un référé-suspension ou un référé-injonction.

Cet article rend aussi applicables à Mayotte les articles 10 et 17 du projet de loi. En effet, les articles L. 22 et L. 23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ont été rendus applicables à Mayotte et la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives est elle aussi en vigueur à Mayotte.

5. Saint-Pierre-et-Miquelon

A Saint-Pierre-et-Miquelon, collectivité territoriale à statut particulier, la loi métropolitaine est applicable de plein droit, sans mention expresse, sauf domaines particuliers, selon le principe de l'assimilation législative.

Un problème pratique pourrait grever l'application du projet de loi à Saint-Pierre-et-Miquelon : un même président assure la présidence des tribunaux administratifs de Basse-Terre, de Cayenne, de Fort-de-France et de Saint-Pierre (article R. 23 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel) et ces tribunaux administratifs peuvent avoir des membres communs (article R. 24).

Si les moyens matériels et humains attachés à cette réforme devront être significatifs dans l'ensemble de la juridiction administrative, la question est particulièrement sensible dans les petits tribunaux et a fortiori outre-mer.

6. L'adjonction de magistrats de l'ordre judiciaire

Dans les départements d'outre-mer et à Mayotte, les tribunaux administratifs peuvent comprendre, à titre permanent ou comme membres suppléants, des magistrats de l'ordre judiciaire. En Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, le tribunal administratif peut valablement délibérer en se complétant, en cas d'absence ou d'empêchement d'un de ses membres, par l'adjonction d'un magistrat de l'ordre judiciaire (article L. 2-2 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel).

Ces magistrats de l'ordre judiciaire complétant les tribunaux administratifs ne pourront être juges administratifs des référés au sens du présent projet de loi.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 19 sans modification.

Article additionnel après l'article 19 Suspension des actes des communes de Nouvelle-Calédonie sur demande du haut-commissaire

Votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 19, afin d'étendre aux communes de la Nouvelle-Calédonie le bénéfice des dispositions du paragraphe I de l'article 12 du présent projet de loi.

Le contrôle de légalité des actes des communes de Nouvelle-Calédonie relève de la loi ordinaire. Il a été modifié par la loi ordinaire n° 99-210 du 19 mars 1999, qui a introduit un article L. 121-39-2 dans le code des communes de la Nouvelle-Calédonie, lequel a acquis valeur législative.

Le déféré préfectoral sera donc modifié, le haut-commissaire demandant non plus le sursis à exécution des actes des communes mais leur suspension, dès lors qu'existera un doute sérieux quant à leur légalité.

Votre commission des Lois vous propose donc de modifier en ce sens l'article L. 121-39-2 du code des communes de la Nouvelle-Calédonie.

Article additionnel après l'article 19 Suspension d'extrême urgence des actes des communes de la Nouvelle-Calédonie

Votre commission des Lois vous propose d'étendre aux communes de la Nouvelle-Calédonie le bénéfice des dispositions du paragraphe II de l'article 12 du présent projet de loi.

En effet, depuis la loi ordinaire n° 99-210 du 19 mars 1999, qui a introduit un article L. 121-39-2 dans le code des communes de la Nouvelle-Calédonie, le sursis d'extrême urgence est applicable en Nouvelle-Calédonie.

Votre commission des Lois vous propose donc un amendement tendant à insérer un article additionnel remplaçant le sursis d'extrême urgence en suspension d'extrême urgence en cas d'atteinte à une liberté publique ou individuelle de la part d'une commune.

Article additionnel après l'article 19 Déféré-défense nationale en Nouvelle-Calédonie

Votre commission des Lois vous propose d'étendre aux communes de la Nouvelle-Calédonie le bénéfice des dispositions du paragraphe III de l'article 12 du présent projet de loi.

La loi ordinaire n° 99-210 du 19 mars 1999 a introduit un article L. 121-39-4 dans le code des communes de la Nouvelle-Calédonie, afin de rendre applicable le " déféré défense nationale ".

Mais une erreur matérielle a conduit le Conseil constitutionnel à censurer cet article (décision n° 99-409 DC du 15 mars 1999).

Votre commission des Lois vous propose donc un amendement tendant à insérer un article additionnel réintégrant l'article L. 121-39-4 dans le code des communes de la Nouvelle-Calédonie, la suspension se substituant au sursis à exécution.

Article 20 Décret en Conseil d'Etat

Cet article, selon une procédure classique, renvoie à un décret en Conseil d'Etat la fixation des modalités d'application du présent projet de loi.

Les mesures réglementaires nécessaires à l'application de la loi seront nombreuses et déterminantes.

Le décret pourrait en particulier régir la motivation des requêtes adressées au juge des référés statuant en urgence, rappeler la disjonction entre requête au fond et demande en référé, prévoir des délais brefs pour la production éventuelle des mémoires des parties. Il devra organiser le " calendrier de procédure " (voir commentaire de l'article 9 du projet de loi).

De plus, les délais impartis au juge et aux parties, prévus par voie réglementaire, conditionneront l'efficacité du juge.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 20 sans modification.

Article 21 Entrée en vigueur différée

Cet article vise à différer l'entrée en vigueur du projet de loi.

Il s'agit de subordonner l'entrée en vigueur de la loi à celle du décret en Conseil d'Etat prévu à l'article 20.

Cette disposition est justifiée dans la mesure où de nombreuses dispositions actuellement inscrites dans des règlements seront insérées dans la loi, en premier lieu la suspension qui remplace le sursis.

De plus, l'article 21 ajoute que la loi entrera en vigueur au plus tard six mois à compter de sa publication.

Deux cas sont envisageables :

-  Le décret en Conseil d'Etat intervient avant l'expiration du délai de six mois. Dans ce cas, cet ajout est inutile.

-  Le décret en Conseil d'Etat n'est pas publié dans les six mois suivant la publication de la loi, celle-ci entre donc en vigueur. Or, en l'absence de mesures réglementaires, la loi est privée de portée et quasiment inapplicable.

Cependant, il semble que la jurisprudence constitutionnelle justifie l'introduction d'un tel délai. Le Conseil constitutionnel a estimé que " dans les domaines de sa compétence, il est du pouvoir du législateur de fixer les conditions de mise en vigueur des règles qu'il édicte ; que s'il lui est loisible de laisser au Gouvernement la faculté de fixer la date à laquelle produira effet l'abrogation d'une loi fixant des obligations imposées aux contribuables, il ne peut, sans par là même méconnaître la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution, lui conférer sur ce point un pouvoir qui n'est assorti d'aucune limite " (décision n° 86-223 DC du 29 décembre 1986, loi de finances rectificative pour 1986).

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 21 sans modification.

ANNEXE

ETUDE D'IMPACT

_____

ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF

Code général des collectivités territoriales

Art. L. 3132-1. - Le représentant de l'Etat dans le département défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l'article L. 3131-2 qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission.

Lorsque le représentant de l'Etat dans le département défère un acte au tribunal administratif, il en informe sans délai l'autorité départementale et lui communique toutes précisions sur les illégalités invoquées à l'encontre de l'acte concerné.

Sur demande du président du conseil général, le représentant de l'Etat dans le département l'informe de son intention de ne pas déférer au tribunal administratif un acte des autorités départementales qui lui a été transmis en application des articles L. 3131-1 à L. 3131-6.

Le représentant de l'Etat dans le département peut assortir son recours d'une demande de sursis à exécution. Il est fait droit à cette demande si l'un des moyens invoqués dans la requête paraît, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation de l'acte attaqué. Il est statué dans le délai d'un mois.

Jusqu'à ce que le tribunal ait statué, la demande de sursis à exécution en matière d'urbanisme, de marchés et de délégation de service public formulée par le représentant de l'Etat dans les dix jours à compter de la réception de l'acte entraîne la suspension de celui-ci. Au terme d'un délai d'un mois à compter de la réception, si le tribunal n'a pas statué, l'acte redevient exécutoire.

Lorsque l'acte attaqué est de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle, le président du tribunal administratif ou un membre du tribunal délégué à cet effet prononce le sursis dans les quarante-huit heures. La décision relative au sursis est susceptible d'appel devant le Conseil d'Etat dans la quinzaine de la notification. En ce cas, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat ou un conseiller d'Etat délégué à cet effet statue dans un délai de quarante-huit heures.

L'appel des jugements du tribunal administratif ainsi que des décisions relatives aux sursis prévus aux alinéas précédents, rendus sur recours du représentant de l'Etat dans le département est présenté par celui-ci.

Art. L. 4142-1. - Le représentant de l'Etat dans la région défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l'article L. 4141-2 qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission.

Lorsque le représentant de l'Etat dans la région défère un acte au tribunal administratif, il en informe sans délai l'autorité régionale et lui communique toutes précisions sur les illégalités invoquées à l'encontre de l'acte concerné. Sur demande du président du conseil régional, le représentant de l'Etat dans la région l'informe de son intention de ne pas déférer au tribunal administratif un acte des autorités régionales qui lui a été transmis en application des articles L. 4141-1 et L. 4141-2.

Le représentant de l'Etat peut assortir son recours d'une demande de sursis à exécution. Il est fait droit à cette demande si l'un des moyens invoqués dans la requête paraît, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation de l'acte attaqué. Il est statué dans un délai d'un mois.

Jusqu'à ce que le tribunal ait statué, la demande de sursis à exécution en matière d'urbanisme, de marchés et de délégation de service public formulée par le représentant de l'Etat dans les dix jours à compter de la réception de l'acte entraîne la suspension de celui-ci. Au terme d'un délai d'un mois à compter de la réception, si le tribunal n'a pas statué, l'acte redevient exécutoire.

Lorsque l'acte attaqué est de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle, le président du tribunal administratif ou un membre du tribunal délégué à cet effet prononce le sursis dans les quarante-huit heures. La décision relative au sursis est susceptible d'appel devant le Conseil d'Etat dans la quinzaine de sa notification. En ce cas, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat ou un conseiller d'Etat délégué à cet effet statue dans un délai de quarante-huit heures.

L'appel des jugements du tribunal administratif ainsi que des décisions relatives aux sursis prévus aux alinéas précédents, rendus sur recours du représentant de l'Etat dans la région, est présenté par celui-ci.

Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel

Art. L. 9. - Les présidents de tribunal administratif, les présidents de cour administrative d'appel, le vice-président du tribunal administratif de Paris et les présidents de formation de jugement des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel peuvent, par ordonnance, donner acte des désistements, rejeter les requêtes ne relevant manifestement pas de la compétence des juridictions administratives, constater qu'il n'y a pas lieu de statuer sur une requête, rejeter les conclusions entachées d'une irrecevabilité manifeste non susceptible d'être couverte en cours d'instance, statuer sur les requêtes qui ne présentent plus à juger de questions autres que la condamnation prévue à l'article L 8-1 du présent code ou la charge des dépens ainsi que sur les requêtes relevant d'une série, qui présentent à juger en droit et en fait, pour la juridiction saisie, des questions identiques à celles qu'elle a déjà tranchées ensemble par une même décision passée en force de chose jugée.

Ils peuvent, en outre, par ordonnance prise au terme d'une procédure contradictoire, rejeter les conclusions à fin de sursis. Ils peuvent, en tout état de cause, renvoyer l'affaire devant la formation collégiale de la juridiction.

Art. L. 10. - Saisi d'une demande en ce sens et au terme d'une procédure contradictoire, le président du tribunal administratif ou le président de la formation de jugement peut prononcer, par ordonnance, la suspension pour une durée maximum de trois mois de l'exécution d'une décision administrative faisant l'objet d'une demande de sursis à exécution, lorsque cette exécution risque d'entraîner des conséquences irréversibles et que la requête comporte un moyen sérieux.

La suspension provisoire cesse de produire ses effets si la décision sur la demande de sursis intervient avant l'expiration du délai fixé par le juge.

Art. 25. - La décision de sursis à exécution en matière d'urbanisme obéit aux règles définies par l'article L. 600-5 du code de l'urbanisme ci-après reproduit :

Code de l'urbanisme

Art L. 600-5. - Dans toutes les instances en matière d'urbanisme, les présidents de tribunal administratif, les présidents de cour administrative d'appel, le vice-président du tribunal administratif de Paris et les présidents de formation de jugement des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel peuvent, par ordonnance prise au terme d'une procédure contradictoire, octroyer ou refuser le sursis à exécution d'une décision.

Loi n° 79-1150 du 29 décembre 1979 relative à la publicité, aux enseignes et préenseignes

Art. 23-1. - Sans préjudice des dispositions des articles 25 et 29, est punie d'une amende d'un montant de 5 000 F la personne qui a apposé ou fait apposer un dispositif ou matériel visé à l'article 5-1, sans déclaration préalable ou non conforme à cette déclaration. Le manquement est constaté par un procès-verbal établi par un fonctionnaire ou agent mentionné à l'article 36. Une copie du procès-verbal est adressée à la personne visée. Le manquement ainsi relevé donne lieu à une amende prononcée par le préfet. L'amende est recouvrée, dans les conditions prévues par les dispositions relatives aux produits communaux, au bénéfice de la commune sur le territoire de laquelle le manquement a été constaté. La personne visée a accès au dossier et est mise à même de présenter ses observations écrites, dans un délai d'un mois, sur le projet de sanction de l'administration. La décision du préfet, qui doit être motivée, est susceptible d'un recours de pleine juridiction. Le référé prévu à l'article 25 pour les astreintes s'applique aussi pour les amendes.

Les dispositions du présent article sont applicables en cas d'infraction aux dispositions des articles 4, 5 et 23.

Art. 25. - A l'expiration du délai de quinze jours, dont le point de départ se situe au jour de la notification de l'arrêté, la personne à qui il a été notifié est redevable d'une astreinte de cinq cents francs par jour et par publicité, enseigne ou préenseigne maintenue. Ce montant est réévalué chaque année, en fonction de l'évolution du coût de la vie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

L'astreinte n'est pas applicable à l'affichage d'opinion ou à la publicité relative aux activités des associations, mentionnés à l'article 12, sauf lorsque cet affichage ou cette publicité ont été apposés à un emplacement publicitaire prohibé en exécution d'un contrat conclu entre l'exploitant de cet emplacement et la personne pour le compte de qui ils ont été réalisés.

Lorsque la mise en demeure a été déférée au tribunal administratif pour excès de pouvoir, le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue, statuant en référé, peut, si la demande lui en est présentée dans les huit jours francs de la notification de l'arrêté et si les moyens énoncés dans la requête paraissent sérieux et de nature à justifier l'annulation de l'arrêté, ordonner la suspension de l'astreinte jusqu'à la décision à intervenir au principal.

Le président statue dans les quinze jours de la saisine, selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat. L'ordonnance est exécutoire, nonobstant appel devant le Conseil d'Etat ; copie en est adressée sans délai au procureur de la République.

L'astreinte est recouvrée, dans les conditions prévues par les dispositions relatives aux produits communaux, au bénéfice de la commune sur le territoire de laquelle ont été commis les faits constatés ; à défaut par le maire de liquider le produit de l'astreinte, de dresser l'état nécessaire à son recouvrement et de le faire parvenir au préfet dans le mois qui suit l'invitation qui lui en est faite par celui-ci, la créance est liquidée et recouvrée au profit de l'Etat.

Le maire ou le préfet, après avis du maire, peut consentir une remise ou un reversement partiel du produit de l'astreinte lorsque les travaux prescrits par l'arrêté ont été exécutés et que le redevable établit qu'il n'a pu observer le délai imposé pour l'exécution totale de ses obligations qu'en raison de circonstances indépendantes de sa volonté.

Loi n° 92-1443 du 31 décembre 1992 portant réforme du régime pétrolier

Art. 14. - L'inobservation des obligations prescrites par l'article 7 fait l'objet d'un procès-verbal dressé par les agents assermentés désignés par le ministre chargé des hydrocarbures.

Une copie de ce procès-verbal est remise à la personne physique ou morale qui en fait l'objet. Cette personne a accès au dossier et est mise à même de présenter ses observations écrites dans un délai de dix jours au moins sur les manquements relevés.

Sur le vu de ce procès-verbal et des observations susmentionnées, le ministre chargé des hydrocarbures peut prendre une décision motivée ordonnant une astreinte journalière d'un maximum de 10 000 F. Cette décision, notifiée à la personne contrevenante, lui fixe un délai pour satisfaire aux obligations pour lesquelles le procès-verbal constate un manquement. A l'expiration de ce délai, dont le point de départ se situe au jour de la notification de la décision, la personne précitée devra régler l'astreinte journalière si elle persiste à refuser de communiquer les documents et informations demandés.

Le montant maximum de l'astreinte journalière est réévalué chaque année dans la même proportion que la limite inférieure de la septième tranche de l'impôt sur le revenu.

La décision du ministre chargé des hydrocarbures est susceptible d'un recours de pleine juridiction. Lorsque ce recours est exercé, le président du tribunal administratif ou son délégué, statuant d'urgence, peut, si les moyens énoncés dans la requête paraissent sérieux et de nature à justifier l'annulation de la décision, ordonner la suspension de l'astreinte jusqu'à ce qu'intervienne un jugement au principal.

Le président du tribunal administratif ou son délégué statue dans les quinze jours suivant la saisine.

Le ministre chargé des hydrocarbures peut consentir une remise ou un reversement partiel du produit des astreintes lorsque les obligations prescrites ont été exécutées et que le redevable établit qu'il n'a pas pu observer le délai imposé pour l'exécution totale de ses obligations en raison de circonstances indépendantes de sa volonté.