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INFORMATIQUE ET SCIENCES HUMAINES - Le droit de l'informatique

INFORMATIQUE ET SCIENCES HUMAINES - Le droit de l'informatique


Nombreuses sont aujourd'hui les interactions du droit et de l'informatique. Si l'informatique juridique documentaire devient indispensable au juriste qui doit apprendre à interroger les grandes banques de données, d'un autre côté, comme tout grand phénomène social, l'informatique est progressivement « encadrée » par le droit. Ce droit n'est encore qu'un droit « carrefour », composé de règles de droit public et de droit privé, destinées à maîtriser les incidences, voire les éventuels dangers de cette technique, mais également à adapter le droit à une technique devenue phénomène de masse.

Nombreuses sont aujourd'hui les interactions du droit et de l'informatique. Si l'informatique juridique documentaire devient indispensable au juriste qui doit apprendre à interroger les grandes banques de données, d'un autre côté, comme tout grand phénomène social, l'informatique est progressivement « encadrée » par le droit. Ce droit n'est encore qu'un droit « carrefour », composé de règles de droit public et de droit privé, destinées à maîtriser les incidences, voire les éventuels dangers de cette technique, mais également à adapter le droit à une technique devenue phénomène de masse. Cette modification du droit affecte la plupart des disciplines juridiques, traversant la frontière traditionnelle entre droit public et droit privé. Ainsi, la dématérialisation de l'information, au moment même où s'y attache une valeur économique croissante, comme la circulation accrue des données soulèvent des difficultés communes. Divers travaux montrent le souci des juristes français de suivre cette évolution. Dans ce droit carrefour en gestation, on voit de plus en plus apparaître une adaptation du droit privé et des incidences sur le droit public. La recherche d'une maîtrise juridique de l'informatique est réelle, mais, à terme, on ne peut exclure une « subversion généralisée du droit par l'informatique ».

1. L'adaptation du droit privé à l'informatique

Le droit privé organise les rapports entre les particuliers. En cette matière, le souci majeur est celui d'une adaptation du droit à l'informatique, car il est indispensable que les règles juridiques soient en harmonie avec les pratiques engendrées par l'utilisation d'une telle technique. La nécessité s'en manifeste dans tous les secteurs de la vie économique, et sous différents aspects : relations contractuelles entre fournisseurs et utilisateurs de produits informatiques, appropriation des valeurs économiques nouvelles que sont les programmes d'ordinateur et les banques de données, preuve des transactions... Sur ce dernier point une réforme a dû être opérée par la loi du 12 juillet 1980 relative à la preuve des actes juridiques. Pour le reste, les conflits d'affaires engendrés par l'utilisation de l'informatique font l'objet d'une jurisprudence de plus en plus abondante, avec déjà quelques « grands arrêts » classiques (par exemple : Paris, 12 juill. 1972, Flammarion contre I.B.M. ; Cass., civ. 1re, 9 nov. 1983 et Lyon, 12 juin 1989, Microfor contre Le Monde ).

Les relations contractuelles suscitées par l'informatique

Les relations contractuelles entre fournisseurs de prestations informatiques, constructeurs de matériel ou sociétés de service, et les utilisateurs, le plus souvent des entreprises désirant s'informatiser, présentent des aspects très variés. La gamme des prestations est largement ouverte : fourniture de temps machine, sous-traitance de travaux, contrat d'étude, vente de matériel, conception de programmes, fourniture de système « clef en main », maintenance... À ces différentes situations, les règles classiques du droit des contrats fournissent un cadre assez satisfaisant : contrat d'entreprise pour les prestations de service, contrat de vente ou de location pour la fourniture de biens matériels. Néanmoins, la complexité technique de ce qui est proposé aux clients, jointe à l'utilisation par les professionnels de contrats pré-rédigés, est souvent à l'origine d'un déséquilibre. La jurisprudence s'est efforcée d'y remédier en développant la notion propre à la responsabilité contractuelle de conformité de la chose livrée : s'agissant d'informatique, et c'est sans doute une originalité de la matière, la prestation doit être adaptée aux besoins qu'elle tend à satisfaire, et les tribunaux considèrent qu'il incombe au professionnel de veiller à ce que la prestation fournie réponde à cette exigence. Des obligations de renseignement, de conseil sur l'opportunité de l'informatisation et sur le choix d'un système, enfin une obligation de mise en garde contre les risques encourus pèsent sur le fournisseur dès la formation du contrat. Celui-ci engagerait donc sa responsabilité en proposant un matériel inadapté parce que trop puissant et trop onéreux ou d'une capacité insuffisante (Paris, 12 juill. 1972, 15 mai 1975, 4 janv. 1980). Néanmoins, l'intensité de cette obligation variera en fonction de la compétence de l'utilisateur, et sur ce dernier pèse aussi un devoir de collaboration avec le fournisseur : il s'impose à lui, notamment, de définir correctement ses besoins, en fonction desquels s'apprécie la conformité du matériel. Ces solutions sont donc nuancées et témoignent du souci de trouver un équilibre entre les partenaires. Autre chef de responsabilité contractuelle, la garantie contre les vices cachés à la charge du fournisseur ne peut être mise en jeu qu'en présence de défaillances suffisamment graves du matériel (Cass. com. 30 janv. 1979 ; Paris, 5e Ch., 12 juill. 1988). En matière d'informatique, plus qu'en tout autre domaine, il apparaît qu'un « dialogue » doit s'instaurer « entre le fournisseur et l'utilisateur » (Cass. com., 8 juin 1979), et qu'une large marge d'appréciation appartient au juge du fond pour arbitrer les conflits et discerner les responsabilités. Par ailleurs, à partir des années soixante-dix, les utilisateurs d'informatique s'organisent et tendent à négocier les contrats. Dans le même temps, l'attention est portée vers l'assurance des risques engendrés par l'informatique et ceux qui sont susceptibles d'être couverts deviendront de plus en plus nombreux : dommages subis par les équipements, pertes de données, de fichiers ou de programmes, préjudices commerciaux consécutifs à des troubles apportés dans le fonctionnement de l'entreprise... Certaines formules voisines de l'assurance sont mises au point, comme le contrat de back-up par lequel une entreprise voit mettre à sa disposition un matériel de remplacement en cas de nécessité.

La protection des programmes et des banques de données

L'informatique favorise le développement de créations intellectuelles qui ont pour objet le rassemblement et le traitement des données : le droit français et le droit communautaire sont venus à plusieurs reprises étayer la protection de ces nouveaux biens économiques. La loi du 13 juillet 1978 exclut du bénéfice des brevets d'invention les programmes d'ordinateur en tant que tels, sauf pour un procédé industriel comportant, à titre accessoire, un traitement informatique (Paris, 15 juin 1981, affaire Schlumberger). La loi du 11 mars 1957, relative à la propriété littéraire et artistique, ne comporte pas de semblable disposition. Son application à la matière du logiciel apparut donc concevable, car elle est ouverte à toute sorte de création quel qu'en soit le genre ou la destination. La jurisprudence devait s'engager dans ce sens en reconnaissant au créateur d'un programme un droit d'auteur sur ce qui constitue « un bien incorporel original dans sa composition et son expression » (Paris, 2 nov. 1982 ; T.G.I. Paris, 21 sept. 1983, Apple contre Segimex). De son côté, la loi du 3 juillet 1985 dévoluait à l'employeur les droits d'auteur attachés aux logiciels créés par les employés dans l'exercice de leurs fonctions. Enfin, la directive européenne sur la protection des programmes d'ordinateur du 14 mai 1991 consacrait en les précisant ces solutions, par référence expresse à la convention de Berne du 9 septembre 1886. La constitution et l'exploitation de banques de données soulève aussi des questions d'appropriation. D'un côté, le producteur a droit à une protection pour le travail d'organisation donnée à la documentation et pour la constitution de cet ensemble d'informations. Le droit d'auteur s'applique à une telle œuvre, au même titre qu'à une anthologie. Il conforte les précautions prises dans les contrats conclus avec les clients en prévoyant des restrictions à l'utilisation de la banque. D'un autre côté, cependant, doivent être respectées les prérogatives des auteurs auxquels des emprunts seraient effectués pour constituer une banque de données. Ceux-ci peuvent s'opposer à ce que leur œuvre soit exploitée sans leur autorisation et notamment reproduite en texte intégral ; néanmoins, ils ne sauraient refuser qu'elle soit présentée sous forme d'indexation ou de résumé signalétique, et sans dénaturation (Cass., civ. 1re, 9 nov. 1983, Microfor contre Le Monde ). Le droit pénal offre encore d'autres possibilités de protection. Le délit d'abus de confiance, par exemple, est constitué dès lors que sont détournées des marchandises remises en vertu d'une convention comme un contrat de travail : par exemple un fichier de clientèle (Cass. crim., 4 janv. 1968). Le délit de vol d'information a également été consacré par la Chambre criminelle (Cass. crim., 12 janv. 1989, Imprimerie Bourquin).

L'évolution du droit de la preuve

Parce qu'elle tend à réduire l'utilisation et la circulation du papier, l'informatique soulève des problèmes de preuve. La production d'un écrit est souvent exigée par le droit : pièce d'identité, lettre recommandée, titre contractuel, effet de commerce, quittance... Pour les actes juridiques, en particulier, l'article 1341 du Code civil exige qu'un titre soit dressé devant notaire ou sous signature privée, à moins qu'il ne s'agisse de relations entre commerçants. La loi du 12 juillet 1980 est venue modifier le montant à partir duquel il s'impose de préconstituer une preuve écrite, le seuil ayant été porté de 50 à 5 000 francs. De cette façon, un large champ d'applications est ouvert aux possibilités d'enregistrement et de transmission des données offertes par l'informatique : celui des opérations courantes conclues avec des particuliers ainsi que des relations contractuelles entre les commerçants. Des difficultés subsistent néanmoins, car il faut, à l'intérieur de ce vaste domaine, organiser la liberté de la preuve afin de prévenir ou de régler les contestations éventuelles. Celles-ci apparaissent au fur et à mesure qui se développent, notamment, l'informatique bancaire et la télématique grand public.

2. Les incidences de l'informatique sur le droit public

Les interférences entre droit public et informatique sont multiples. Pour maîtriser les phénomènes de pouvoir engendrés par l'informatique, c'est à des techniques de droit public qu'on fait appel ; en outre, l'informatisation de l'administration affecte plus particulièrement le droit administratif.

L'informatique et l'adaptation du droit administratif

Les transformations du droit administratif par l'informatique relèvent encore largement de la conjecture. Quelques tendances se font jour : des règles spéciales, dans le droit des marchés publics, pour l'achat de matériels comme pour les prestations de services, qui ne sont pas sans analogie avec le droit privé des contrats informatiques, une difficulté à régler les problèmes de personnel dans le schéma classique d'un droit de la fonction publique reposant sur la notion de carrière... L'ordinateur aide à préparer et à produire des actes administratifs dont le régime risque de se trouver modifié. L'informatique peut être précieuse pour préparer des décisions, mais deux écueils sont à éviter : que la décision soit peu intelligible pour l'administré ou que l'administrateur ne s'en remette aveuglément au travail fourni par la machine. Avec la jurisprudence des directives ministérielles, il est déjà possible de faire face à des hypothèses relatives à l'application uniforme par l'ordinateur de critères arrêtés par voie législative ou réglementaire. Des dispositions de la loi « Informatique et libertés » visent également à imposer une réflexion humaine lorsqu'une décision est prise à la suite d'un traitement informatique et à informer les intéressés des critères retenus. Ce souci d'information s'inscrit dans un mouvement plus général vers une véritable transparence de l'administration. L'ordinateur produit également des actes qui seront affichés sur écran ou qui sortiront d'une imprimante, mais sans comporter de signature, ce qui n'est pas sans conséquences sur les règles de forme de l'acte. Paiement des agents publics, avancement à l'ancienneté donnent lieu à des procédures objectives aisément automatisables ; en revanche, lorsque l'administration détient une part de pouvoir discrétionnaire, l'ordinateur peut sans doute aider à la prise de décisions, mais la possibilité d'un examen particulier du dossier, compte tenu de ses caractéristiques propres, doit subsister. En accroissant l'autonomie du décideur et en renforçant le contrôle a posteriori, par rapport au contrôle a priori, l'informatique oblige à repenser les modes de contrôle administratif, leur automatisation les rend à la fois moins tatillons et plus efficaces. Le contrôle du juge sera également confronté à de nouvelles situations : le juge de la légalité aura à examiner ces actes informatisés non signés, ces directives venant encadrer un pouvoir discrétionnaire et qui pourraient alimenter un programme informatique... Dans des procès en responsabilité, les préjudices causés par l'informatique seront sans doute l'occasion de procès en cascade avec de délicats problèmes d'imputabilité ; la preuve du préjudice sera parfois difficile à apporter : faute dans le maniement de l'ordinateur ou en amont ou en aval de la machine ? Reste enfin à savoir si ce droit administratif de l'informatique sera largement jurisprudentiel ou si les parties ne préféreront pas régler souvent leurs différends à l'amiable. Dans la mesure où l'informatisation de l'administration imprégnera les relations de celle-ci avec des cercles toujours plus larges d'administrés, le contentieux est inévitable, et un droit jurisprudentiel pourra trouver sa place à côté du droit écrit. À ce jour, l'informatique n'a pas encore bouleversé l'organisation administrative ; cette technique peut être le support et le vecteur d'une nouvelle donne juridique dans les rapports entre collectivités publiques, elle offre en effet des moyens pour réaliser « les schémas les plus contrastés, celui du tout État aussi bien que celui de l'extrême décentralisation » (S. Nora et A. Minc). Un mouvement de transformation des rapports entre l'État et les collectivités locales est engagé, il reste encore à voir si et comment l'informatique l'accompagnera... Ce qui est maintenant certain, c'est que la télématique est déjà en train de changer les relations de cette administration avec les administrés : des expériences de vidéotex, l'implantation de terminaux dans les lieux publics facilitent la mise en œuvre des objectifs de transparence administrative et d'assistance aux administrés ; on peut même imaginer par la multiplication de systèmes interactifs des référendums fréquents de consultation ou de décision. Les réseaux télématiques susciteraient ainsi une rénovation des relations avec le pouvoir.

Informatique, pouvoirs et libertés

L'informatique est une technique qui, comme le droit public, se situe au cœur des relations de pouvoir. L'inquiétude face aux pouvoirs renforcés du détenteur de traitements automatisés nominatifs sur les individus a conduit à l'adoption de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Pour défendre la vie privée, des règles de gestion des données sont fixées, une procédure de création des traitements est définie. Une institution de contrôle d'un type nouveau est mise en place, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (C.N.I.L.), autorité administrative indépendante. La C.N.I.L., composée de membres essentiellement élus par leurs corps respectifs et, en particulier de parlementaires, contrôle les applications nominatives de l'informatique et notamment donne son avis sur les créations de traitements publics ; elle est dotée de larges pouvoirs d'investigation. Elle informe le public de son action, elle se concerte avec les détenteurs de traitements et elle contribue ainsi à définir une déontologie de l'informatique. Les « fichés » contrôlent eux-mêmes le respect de la loi par une sorte d'habeas data , le droit d'accès qui marque, en droit public, une extension considérable de la règle classique de communication du dossier. Ce droit à l'information administrative touche également les données non personnelles et on notera que, six mois après le vote de cette loi, la loi du 17 juillet 1978 institue la liberté d'accès aux documents administratifs et notamment aux traitements non nominatifs, c'est-à-dire aux grandes banques de données dont se dote l'administration. Le rapport Tricot observait déjà que le développement inégal de l'informatique au sein de l'État était susceptible de fausser les équilibres voulus par la Constitution et par la loi. Sans doute, l'évolution technique va plutôt dans le sens d'une dispersion des moyens informatiques ; cependant, publicistes et politologues ne peuvent pas ignorer la dimension technique d'une redistribution et d'un rééquilibrage des pouvoirs. Ces problèmes de pouvoirs se posent également à l'échelon mondial . Conseil de l'Europe et O.C.D.E. se sont beaucoup souciés des échanges d'informations personnelles entre pays. Aujourd'hui, l'étude de flux transfrontières de données a pour champ la circulation à l'échelle de la planète des valeurs que constituent informations et données, en général ; il convient d'évaluer toutes les conséquences des principes de libre-échange et de libre circulation. Comment gérerons-nous cette nouvelle ressource qu'est l'information ? Quelle distribution du travail sur le plan mondial induira-t-elle ? Saurons-nous opérer l'harmonisation nécessaire et éviter les phénomènes de dépendance technique et culturelle que suscite l'informatique ? Questions qui interpellent le politique mais également le juriste ; à cet égard, l'opposition entre droit public et droit privé devra être dépassée pour concilier les exigences de commercialité et les impératifs d'intérêt général dans les activités d'information.

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